Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza

En la ciudad de Mendoza, a los seis días del mes de noviembre del año dos mil ocho, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos Nº 84.148/31.616, caratulados "Difonzo, Rubén Oscar c/Puebla, Humberto Juan p/Reivindicación", originarios del Décimo Sexto Juzgado Civil, venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 132 en contra de la re-solución de fs. 1228125.

Practicado a fs. 155 el sorteo establecido por el Art. 130 del Có-digo Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: González, Sar Sar y Bernal.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resol-ver:

Primera cuestión:

¿Debe confirmarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Fabián G. González, dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 122/125, apela a fs. 132 el demandado y al fundar su recurso a fs. 141/142 pide se haga lugar al mismo, y se revoque o modifique la sentencia.

La queja es contestada a fs. 147/149 por el actor, quien solicita el rechazo del recurso y la confirmación del fallo, con costas.

II. En su recurso, el demandado cuestiona la resolución del Juez "a quo" que admite la demanda de reivindicación iniciada por el Sr. Rubén Oscar Difonso contra su parte, y sostiene no puede ejercerla el actor ya que nunca recibió tradición de la posesión real y efectiva del inmueble vendido, conforme lo exige el Art. 577 del C. Civil.

A fs. 141 vta. se remite a lo dispuesto por el Art. 2789 del C. Civil y destaca lo dicho por el juzgador a fs. 124 vta. donde éste, en referencia a la escritura de fs. 17/19 de fecha septiembre de 1971, en donde los compradores Honorio Desiderio Puebla y Mario Rodolfo Puebla dicen que compran para sí y además para los Sres. Humberto Juan Puebla y Sonia Liliana Puebla, los que oportunamente aceptaran la compra, deja consignado "no se encuentra ni en registro ninguna documental por la que se pueda aseverar que los últimos nombrados hayan aceptado la compra...".

Agrega el recurrente a fs. 142, "que no aceptaron la compra, pero tampoco la rechazaron porque eran menores de edad, pero la compra se hizo para todos los nombrados según surge de fs. 112 y vta. 'quienes aceptaran oportunamente', claro está que no prestaron su consentimiento."

A continuación, el apelante cita los Arts. 1145 y 1146 del C. Civil, que tratan el consentimiento expreso y tácito, señalando que el consentimiento tácito se presume cuando una de las partes entregare y otra recibiere la cosa ofrecida; es decir, que Humberto Juan Puebla acepta la compra en condominio con Honorio Desiderio Puebla, Mario Rodolfo Puebla y Sonia Liliana Puebla.

A fs. 142 punto 5), sostiene que el Juez "a quo" no analiza la conducta de Honorio Desiderio Puebla (vendedor) y Oscar Difonzo (comprador). Afirma, se debe llegar a la verdad real y saber si se esta en pre-sencia de la figura de un estelionato, teniendo en cuenta que el demandado Juan Humberto Puebla es propietario del inmueble que se pretende reivindicar, atento a los Arts. 1145 y 1146 del C.P.C..

Cita finalmente el Art. 173 inc. 9 del C.P., y señala que conforme a dicha norma están previstas dos hipótesis: la de defraudación cuando el autor vende, grave o arriende el bien como libre cuando en realidad no lo es, y la otra cuando realiza los mismos actos cuando el bien es ajeno.

A fs. 142, insiste en que hay estelionato a los términos de los Arts. 1178 y 1179 del C. Civil, siendo el delito doloso que se consuma cuando se realiza la acción típica. Solicita por ello se revoque el fallo.

III. Se entiende, no puede prosperar el agravio por las siguientes razones.

En primer lugar el apelante, con remisión al Art. 577 y 2789 del C. Civil sostiene que el actor nunca recibió la posesión y tradición del in-mueble. En esta postura, el demandado prescinde de los antecedentes del título que presenta el actor, el que se inicia con las constancias de la escritura de fs. 17/19.

Allí, con fecha septiembre de 1971, la vendedora del inmueble adquirido en condominio por los Sres. Honorio Desiderio Puebla y Mario Rodolfo Puebla, en una superficie de 257,16 mts., manifiesta "hace tradición, desiste y se aparta de los derechos de propiedad, posesión y dominio que sobre lo vendido tenía, transmitiéndolo a los compradores...".

Luego, en la escritura de fs. 115/117 de fecha enero de 1992, los Sres. Honorio Desiderio Puebla y Mario Rodolfo Puebla manifiestan "ser propietarios en condominio y en partes iguales" del inmueble con edificio que allí mencionan en datos que remiten a la escritura de fs. 17/19, y señalan "han resuelto hacer cesar el condominio...", dividiendo el inmueble descripto conforme a la mensura y fraccionamiento llevada a cabo por el agrimensor Marchetta en Julio de 1985, diciendo que la "Fracción A se adjudica en plena posesión y dominio a Honorario Desiderio Puebla en una superficie de 156,22 mts, según titulo y 154,83 mts según mensura; adjudicándose de igual forma la "Fracción B" de la citada mensura en 100,94 mts según titulo y 100,05 según mensura a Mario Rodolfo Puebla.

Se deja constancia en la escritura, "queda así realizada la operación de división y adjudicación de los referidos inmuebles, reconociéndose los adjudicatarios desde el origen de la indivisión como dueños exclusivos de la fracción que les ha correspondido a cada uno en la indivisión, de las cuales están en posesión real y efectiva...".

Posteriormente, por escritura de fs. 6/7 de fecha 01/12/2000, el Sr. Honorio Desiderio Puebla vende y transfiere al hoy actor, Sr. Rubén Oscar Difonzo, un inmueble individualizado en su título como "Fracción A", con una superficie total según título de 156,22 mts y según mensura de 154,83 mts.

Las constancias que obran en las escrituras públicas analizadas, hacen presumir -sin prueba en contra aportada por el demandado que la desvirtúe- que efectivamente, se hizo la tradición del inmueble vendido en la escritura de fs. 17/19 a los compradores Sres. Honorio Desiderio Puebla y Mario Rodolfo Puebla, dividiendo luego estos el condominio por escritura de fs. 115/117.

Posteriormente, el antecesor en el dominio del actor, Sr. Honorio Desiderio Puebla, por escritura de fs. 6/7, hace tradición del inmueble y transfiere la posesión y el dominio al hoy actor.

Se suma a lo expuesto, el informe del registro de la propiedad de fs. 35 y vta. el que bajo el número de matrícula 82.743/5 da cuenta de la "Fracción A" adjudicada en la división de condominio al vendedor del actor, con su superficie (156,22 mts) ubicación y límites, surgiendo de ella que el vendedor es titular del 100% de dicha fracción, que luego en el mismo porcentajes transfiere al actor por escritura de diciembre del 2.000.

A fs. 110 el juzgador, frente a las constancias de la sucesión N° 84.235, pide como medida de mejor proveer se oficie al Registro de la Propiedad Raíz a fin de que remita informe de estudio de títulos desde el año 1971 a la fecha, debiendo remitir copias certificadas e informando de que manera Honorio Desiderio Puebla adquiere el 100% de la propiedad en cuestión.

En respuesta, se agregan en autos a fs. 110/120 las constancias registrales en donde se repite la compra del inmueble consignada en la escritura de fs. 17/19 (fs. 112 y vta.), se reiteran los datos del informe de fs. 35 (fs. 113), y se agrega a fs. 114 el registro de la "Fracción B" adjudicada en un 100% a favor de Mario Rodolfo Puebla en la división de condominio efectuada con Honorio Desiderio Puebla, en la escritura de fs. 115/117, de fecha enero de 1992.

Como destaca la sentencia, no surge de las escrituras, ni de las constancias del registro, y (se agrega aquí) de ningún hecho comprobado o documento aportado por el demandado, que pueda indicar que el Sr. Humberto Juan Puebla y Sonia Liliana Puebla hayan aceptado la compra a que se refiere la escritura de fs. 17/19, llevada a cabo por sus hermanos Honorio Desiderio Puebla y Mario Rodolfo Puebla.

Por otra parte el apelante, sin desvirtuar lo dicho en la sentencia, en su recurso a fs. 142 desarrolla argumentos contradictorios y confusos que, en definitiva, dejan el tema en la nebulosa y descolocan su defensa. En efecto, el demandado, luego de transcribir el párrafo consignado en la escritura a fs. 19, donde se hace constar los Sres. Humberto Juan Puebla y Sonia Liliana Puebla "aceptaran la compra oportunamente", primero dice que "no aceptaron la compra, pero tampoco la rechazaron", luego sostiene que "claro está que no prestaron su consentimiento...", para mas adelante señalar que se dio un consentimiento tácito "el que se da cuando una de las partes entrega la cosa y la otra recibiere la cosa ofrecida...", aclarando que de tal forma acepta la compra en condominio con Honorio Desiderio Puebla, Mario Rodolfo Puebla y Sonia Liliana Puebla.

Si se sigue el razonamiento del demandado, éste, ante la ausencia de constancia o registro alguno que de cuenta de la mentada aceptación tácita de la compra en condominio a que se refiere, tendría que haber aportado (según la propia postura que invoca) algún elemento que pudiera demostrar que efectivamente se le entregó la cosa, supuestamente ofrecida, y en tal sentido, ninguna prueba obra en autos que indique tal situación. Por el contrario, su afirmación efectuada al contestar la demanda, de que habita el inmueble en cuestión desde el 24 de septiembre de 1971, queda sin acreditar.

Resulta también adversa a su posición, la testimonial rendida a fs. 48 del anterior titular del dominio y vendedor del actor. Allí, el testigo Honorio Desiderio Puebla, quien ratifica la división de condominio del inmueble efectuada con el otro copropieatario o dueño en común Sr. Mario Rodolfo Puebla, sostiene que al momento de la venta efectuada al Sr. Difonso en el año 2.000, el Sr. Humberto Puebla no vivía en el inmueble.

Ello, además de dejar sin sustento lo afirmado por el demandado, corrobora la versión de los hechos expuestos por el actor en la demanda, donde éste, después de la compra del inmueble concretada con el vendedor Honorio Desiderio Puebla, señala que facilitó en préstamo a título gratuito en el año 2001, el inmueble al Sr. Humberto Juan Puebla, como vivienda familiar, hasta tener éste medios para alquilar otra vivienda, préstamo basado en la relación de parentesco que tiene Puebla con su esposa, al ser tío directo.

La documentación aportada por el demandado da pie también a la versión que el actor da de los hechos ocurridos, pues el accionado solo adjunta documentación de pago de impuestos y servicios sobre el inmueble, todas del año 2006, lo que descarta la supuesta entrega de la cosa, que el demandado alega para fundar la aceptación tácita de la compra antes de los actos que dan cuentan las escrituras de fs. 115/117, y de fs. 6/7, quedando de tal modo también sin prueba la aludida posesión y ocupación del inmueble, que sostiene el accionado, se ha dado desde el año 1971.

Lo hasta aquí visto, demuestra tiene el actor título suficiente y válido para el planteo de la acción reivindicatoria contra el demandado (Confr. Spota, Contrato T IV, Ed. Depalma 1979, pág. 50/51), para recuperar el inmueble que éste ocupa, resultando dicho título anterior a la posesión que invoca el accionado, lo que hace aplicable al caso la norma del Art. 2790 del C. Civil.

Conforme a ello, la jurisprudencia de la CSJMza. deja sentado que "...la posesión es factor importante cuando ambos litigantes tienen título, pero pierde importancia cuando el demandado carece de el. En este caso se presume que el reivindicante que presenta titulo válido ha poseído desde la fecha del mismo... rige el Art. 2790." (Confr. "Sosa Vda. de Ortiz Zamorano María y Ot. en autos acumulados 36.407 y 40.746 c/Anselmo Sosa y Avelino Gil p/Reivindicación- s/Casación" LS 064:289); sosteniendo también en base a la misma norma que "frente a quien posee sin título, no constituye obstáculo para el progreso de la acción reivindicatoria la circunstancia de que el actor no haya estado en posesión del inmueble y por lo tanto no se haya visto personalmente privado de la misma, si resulta del título que exhibe que este se refiere al terreno en disputa y sus antecedentes son anteriores a la posesión del demandado. (Confr. Lapiana José en J: 38.705 -Bragañolo Rodolfo c/Lapiana José p/Reivindicación- s/Casación - LS 060:077) (Ver Fallo del 17/08/2006 - Expte. 29.778 - Guinea Matilde G. y Ots. c/Establecimiento Agroindustrial Los Robles S.A. p/Reivindicación - 4ta. C. Civil - LS 187:135).

Por ello, aun colocándose en la hipótesis (no probada) de entender que el actor no haya tenido personalmente la posesión de la cosa, ello no resulta obstáculo para el progreso de la acción reivindicatoria, pues al reivindicante le basta acreditar la existencia de su título y que sus antecesores tuvieron en algún momento la posesión de la cosa. (Confr. Bueres - Higthon, C. Civil T. 5 B, pag. 610/615; Cfr. LL 1997-E, 347; LL 1993-E, 507).

A esta altura del razonamiento, cabe referirse a la crítica que el apelante inserta a fs. 142 punto 5) de su recurso, señalando se está en presencia de la figura del estelionato a través de la venta de una cosa ajena, y de una defraudación, pues él resulta propietario del inmueble que el actor pretende reivindicar, pues aceptó la compra de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 1146 del C. Civil.

Se advierte, vuelve aquí el apelante a insistir en la concreción de una aceptación tácita de la compra del inmueble mencionada en la escritura de fs. 14/19, que según afirma, lo mostraría como propietario frente al tercero actor reivindicante, situación que ya se trató en párrafos anteriores y quedó desechada. (Art. 2505 C. Civil).

A ello cabe agregar, que para tener algún fundamento su resistencia, el demandado debió hacer caer previamente, a través del planteo de las acciones pertinentes (nulidad de acto jurídico (Arts. 954 C. Civil), o de simulación (Art. 955 C. Civil), o a través del incidente de redargución de falsedad que pretende plantear a fs. 22/23 a los términos del Art. 993 del C. Civil, los actos plasmados en los instrumentos públicos que dan cuenta de la escritura de división de condominio de fs. 115/117 y su necesaria consecuencia, que es la escritura de venta de fs. 6/7.

Este proceder no es seguido por demandado, lo que deja vigente la eficacia negocial y validez de dichas escrituras, y sin fundamento los presuntos actos defraudatorios y la comisión de un delito doloso por los otorgantes del acto que invoca el recurrente, sin acreditar su aserto, ni descalificar las constancias de las escrituras.

Por ello, resulta correcta la conclusión del fallo que admite la demanda, pues el demandado, frente al actor reivindicante con título anterior a la posesión del accionado (Arts. 1184, 2758 y 2790 del C. Civil), y que demuestra tiene derecho a poseer, no ha probado le asista derecho a permanecer en el inmueble que ocupa.

Voto, en consecuencia, por la afirmativa en la primera cuestión, debiendo rechazarse el recurso y confirmarse la sentencia.

Sobre la misma y primera cuestión propuesta los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Mirta Sar Sar y Jorge A. Bernal, dijeron:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Fabián G. González, dijo:

Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por el apelante que resulta vencido en esta instan-cia impugnativa (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Sobre la misma y segunda cuestión propuesta los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Mirta Sar Sar y Jorge A. Bernal, dijeron:

Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 6 de noviembre del 2008.

Y VISTOS:

Por las razones expuestas, el Tribunal

Resuelve:

1) Rechazar el recurso de apelación planteado a fs. 132 contra la sentencia de fs. 122/125 que se confirma.

2) Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

3) Diferir la regulación de honorarios hasta que se practique la de primera instancia.

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.

fgg/dds/1927

Fabián G. González - Juez de Cámara

Jorge A. Bernal - Juez de Cámara

Mirta Sar Sar - Juez de Cámara

Andrea Llanos

Secretaria