Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala 2ª

En la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los veintiún días del mes de Agosto de dos mil ocho, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, Doctores José Luis Gallo y Felipe Augusto Ferrari, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "N., C. A.  C/ L P. S.A. y otros S/ Ds. y Ps.", causa N° 55.604, habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial- resultó que debía observarse el siguiente orden: FERRARI-GALLO, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES:

1) Es justa la sentencia apelada?

2) Qué corresponde decidir?

VOTACION:

A la primera cuestión el Señor Juez Dr. FERRARI, dijo:

ANTECEDENTES

1) Convoca al Acuerdo de esta Sala II de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Departamental el tratamiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que a fs.839/865 dictara la Sra. Juez Titular del Juzgado de primigenia instancia N° 12, fallo que desestimó el reclamo resarcitorio objeto de la demanda.-

2)A fs. 866 apela la actora, el recurso se le concede libremente a fs.868, se funda a través de la expresión de agravios de fs.888/904 replicada por los demandados y aseguradoras a fs. 909/915, 918, 932/934; a fs.935 luce dictamen de la Asesora de Incapaces que adhiere al recurso de la actora.-

3) La actora se agravia por el rechazo de la demanda sosteniendo que se ha realizado una improcedente valoración de la prueba y que ha existido error en la "etapa intelectiva" del fallo; será en el capitulo pertinente de este voto cuando me ocuparé en detalle de tales argumentos.-

4) Consentido el llamado de "autos", con fecha 8 de Julio de 2.008 se procede a fs.939 al sorteo del orden de votación, en función del cual debo llevar la voz de primer voto en el Acuerdo.-

SOLUCION PROPUESTA

Con miras a una debida claridad expositiva habré de escalonar el presente voto comenzando por la precisión fáctica del entuerto que discordia a las partes, realizare el encuadre jurídico que considero de aplicación, analizare la sentencia y su fundamentos y mas luego los agravios de la actora, culminando con el concreto voto que pondré a consideración del colega que comparte la actual integración de la Sala; tal lo dicho:

I.- EL CASO A JUZGAR

1) Los actores accionan por si y en representación de su hijo menor P. V. N. R.-

Narran que en ocasión de una reunión familiar su hijo al comer un postre denominado "Danonino" comenzó a ahogarse; se desvaneció; ante los auxilios del caso se logro que vomitara lo que estaba ingiriendo siendo en tales circunstancias que junto con el alimento eyecto "una especie de tuerca del tamaño de una moneda".-

Encartan en el reclamo a los fabricantes y comercializadora del producto antes mencionado y sus aseguradoras. Al momento de trabarse la litis los accionados son M. Hnos. S.A., L. L. S.A. y D. S.A. (fabricantes), L. P. S.A. (comercializadora) y sus aseguradoras.-

En función del hecho que narran accionan por si y en representación del menor impetrado diversos aspectos del daño material y el daño moral.-

2) M. S.A. opone defensa de falta de legitimación sustancial pasiva por no ser la fabricante del producto; todos los demandados y sus garantes niegan los hechos relacionados en la demanda; niegan todo nexo causal que pueda relacionar su quehacer con los perjuicios reclamados, daños que también niegan tanto en su existencia como en su extensión.-

Tal en prieto raconto el tema que nos es sometido.-

II.- ENCUADRE JURIDICO.-

1) En el aspecto de fondo poco queda por agregar al impecable razonamiento que la a quo realiza en el considerando tercero de su sentencia en el cual aborda el encuadre jurídico del tema a resolver; a tal punto ello es así que es la propia actora apelante quien en su expresión de agravios (fs. 896 párrafo final) explicita su elogioso acuerdo con tal encuadre.

En definitiva rigen los principios que hacen a la responsabilidad objetiva del art. 1.113 del C.C.A. en la reforma de la ley 17.711, existe una indudable obligación de seguridad por parte del fabricante con raigambre normativa en el Art. 512 del C.C.A. y la protección del consumidor viene avalada por el art. 42 de la C.N. y 5 de la ley 24.240.-

Ergo: el fabricante, y en algunos casos el comercializador,de alimentos responden objetivamente por los daños causados al consumidor.-

2) La dinamización de responsabilidad en función de la teoría objetiva requiere por parte de la victima la prueba indudable del nexo causal entre el hecho y los daños; es la necesaria relación que debe existir entre los perjuicios que se dicen sufridos y el hecho antecedente; lo actuado por el demandado debe ser la causa de los daños que el actor invoca; sin la existencia de tal relación de causalidad no puede establecerse responsabilidad alguna ni en función del 1.113 del Código de Vélez, ni en base a principio o norma de ninguna índole; ello por cuanto prescindiendo del nexo o relación causal no sólo se estaría consagrando una obligación sin causa, en contraposición a lo dispuesto por el Art. 499 del C.C.A. sino que se ingresaría en el terreno de la arbitrariedad ajeno a todo principio de equidad del cual el Derecho debe nutrirse.-

Va de suyo que siendo el nexo o relación causal un hecho generador de derechos y obligaciones es carga probatoria de quien reclama un daño demostrar la existencia de aquella relación causal por así imponerlo el onus probandi que dimana de los Art. 375 y ccdtes. del C.P.C.C.-

3) Probado el hecho y el nexo causal también es carga probatoria de quien acciona, en función de la norma precitada, traer a la litis la prueba de los daños reclamados, salvo que estos sean "in re ipsa", y de la extensión de los mismos.-

4) Y también es de recordar que conforme la norma del Art. 384 del ritual el judicante no esta obligado a evaluar todas las pruebas adquiridas en el proceso siendo suficiente que lo haga con aquellas fundamentales para fundar su convicción de acuerdo a las reglas de la sana critica (esta Sala causas N° 50.647, R.S. 15/06; 41.999, R.S. 464/02; 51.252, R.S. 677/05, entre otras).-

En función de tales andariveles conceptuales genéricos analizare los fundamentos de la sentencia y los agravios en base a los cuales se intenta su revocación.-

III.- LA SENTENCIA.-

1) En el considerando tercero realiza el encuadre jurídico del tema a sentenciar; a ello me he referido en el punto II, p.1) y a lo allí expuesto me remito.-

2) En el considerando cuarto conceptúa genéricamente el nexo causal en términos totalmente coincidentes de los expuestos supra II, ap.2).-

3) En los considerandos quinto y sexto, luego de un detenido análisis de las pruebas traídas (considerando quinto) estima no se ha probado el necesario nexo causal y concluye en la improcedencia de la demanda (considerando sexto). En tal orden de razonamientos descalifica la testimonial arrimada a la causa y analiza y da pleno valor probatorio a la pericial de ingeniero (art.474 del C.P.C.C.) y a la informativa.

IV.- LOS AGRAVIOS.-

Previo a ingresar en el conocimiento de fondo del recurso de la actora he de dar respuesta a la petición formulada en el punto 2) de fs.932 donde se solicita la deserción del recurso de aquella en función de lo dispuesto en los Arts.260 y 261 del C.P.C.C.; no comparto tal tesitura: si bien la expresión de agravios no es un paradigma de claridad expositiva y argumental, contiene elementos críticos que conforme al criterio elástico que la Sala tiene adoptado al respecto (Causas N° 44.256, R.S.230/01; 45.678, R.S. 380/01, entre otras) permiten prescindir de la sanción del Art. 261 del C.P.C.C..-

Mencione al relacionar los antecedentes de esta litis que la actora, a través de diversos fundamentos, atacaba la sentencia en crisis por la evaluación probatoria realizada por la a quo en función de la cual concluyo en la inexistencia de acreditación del nexo causal; al tema y a dichas pruebas paso a referirme:

1) La pericial de ingeniero obrante a fs.629/634 esta debidamente fundada, sus conclusiones coinciden con dichos fundamentos, de su análisis surge un serio estudio por parte del experto no solo de la planta elaboradora del "Danonino" sino también del proceso de elaboración y de las características del cuerpo extraño que habría ingerido el menor; ninguna de las partes accionó el derecho que le confería el Art. 473 del C.P.C.C. a través del pedido de explicaciones que habilita dicha norma; la pericial viene respaldada por otras pruebas que mas luego analizaré; ello así no encuentro razones objetivas y/o científicas para apartarme del dictamen pericial al cual le acuerdo pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto por los Arts.474 y 384 del ritual local.-

Con tal pericia tengo por acreditado que:

a.- El "Danonino" se elabora en una maquina especial totalmente cerrada en acero inoxidable y con atmósfera controlada.

b.- Se realizan controles de calidad tanto en la materia prima como en las etapas de elaboración.-

c.- Cada treinta minutos de la etapa de elaboración se realizan controles de diversa índole tanto de la maquinaria como del producto.-

d.- El objeto agregado con la demanda es una tuerca para ajuste manual siendo su material una aleación de aluminio; examinada y peritada la envasadora constato que todas las arandelas y tuerca de la misma son de acero inoxidable y los picos dosificadores tienen un diámetro inferior en 12 mm al que tiene aquel objeto.-

e.-La introducción dolosa de un objeto extraño en el pote, haría necesaria la apertura de la puerta de protección y ante ello la maquina se detendría en forma inmediata.-

Nuevamente debo traer a colación que la actora -hoy apelante- no solicitó al perito explicación alguna siendo en dicha etapa procesal donde pudo pedir al experto las aclaraciones que estimare corresponder e incluso si las mismas no eran concluyentes posibilitar la ampliación del informe o hasta una nueva pericia (Art.473 del C.P.C.C.); y a mayor abundamiento en su expresión de agravios (fs.894 y vta. y 901 vta./902) se limita a transcribir las respuestas del perito y a interpretar parcial y subjetivamente sus conclusiones como cuando se refiere a una eventual actitud dolosa en la introducción del objeto en el envase, tema al cual me he referido supra e.- La apelante "conjetura" que existió un acto premeditado y doloso de algún empleado infiel que la demandada ocultó; y sigue "conjeturando " en el sentido que "tal vez " la empresa haya desplazado a todo el personal de seguridad; no es con conjeturas subjetivas que se debe demostrar el desajuste de un informe pericial.-

2) Y el dictamen pericial al cual me acabo de referir viene ratificado por el informe que fs.746 produce la Secretaria de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos, Dirección Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria del Ministerio de Economía y Producción; especialmente tengo en cuenta lo que surge del punto 2) de dicho informe que da cuenta que todo el proceso de elaboración y envase del Danonino se realiza " a cielo cerrado, el hecho de que hubiera un cuerpo extraño dentro en el envase implicaría la rotura de este en el proceso de moldeado al ocurrir esto sonarían las alarmas y se detendría el proceso, lo mismo que la apertura de cualquiera de las puertas implicaría detención del proceso y el accionamiento de la alarma sonora".-

El aludido informe que ratifica en un todo la experticia a la cual me he referido en el punto 1) no fue impugnado al momento de su agregación (Art.401 del C.P.C.C.) ni la expresión de agravios contiene alegación alguna en contra del mismo.-

3) Es el tiempo de analizar la testimonial traída por la actora lo que haré a la luz de las reglas de la sana critica (Arts.384 y 456 del C.P.C.C.); y es del caso recordar que la sana critica es la aplicación de la lógica, del común acontecer, de la experiencia diaria en la vida de relación, en el recto criterio, todo lo cual llevara al Juez a decidir entre los verdadero y lo falso (esta Sala causas N°48.003, R.S. 718/03; 41.646, R.S. 112/00); Couture,"Estudios de Derecho Procesal Civil II-195; Peyrano,"Revista de Derecho Procesal" I-200.); las reglas de la sana critica no son unívocas sino que están compuestas por ese conjunto de vivencias que todo hombre, en este caso el Juez, debe tener, con respecto al caso que se le plantée (Cfe. Dohring,"La prueba" pag. 4, en la traducción de Tomás Banshaf); los principios que componen la sana critica no están precisados por la ley siendo de resaltar las enseñanzas de Gorphe conforme a las cuales la ley reglamenta las pruebas pero es el Magistrado el que extrae de las mismas las conclusiones racionales ("La Apreciación Judicial de las Pruebas", pag. 45 y 495); y la aplicación de tales máximas que el Juez no puede desconocer será el haz de luz que ilumine el camino de la verdad; con prestancia intelectual y semántica decía Carnelutti que el Juez "se suele encontrar en un minúsculo cerco de luces fuera del cual todo es tinieblas: detrás de el, el enigma del pasado y delante el enigma del futuro; ese minúsculo cerco es la prueba"; y serán aquellos principios que integran la "sana critica" los que llevarán al judicante por el camino de la verdad en busca de la equidad y de establecer en base a ella el valor justicia, en el caso particular.-

Analizando las declaraciones testimoniales traídas por la actora, en función de tales principios que conforman la sana critica, he formado plena convicción que tales testimonios deben descartarse como elementos de prueba idóneos; me explicito:

a.- Una primera y singular circunstancia se da en el caso en tratamiento: las afirmaciones de los testigos difieren en aspectos fundamentales de las propias alegaciones de la actora al promover la demanda; sin perjuicio de lo que la sentencia resalta a fs.862/863 conceptúo que tales diferencias fundamentales entre lo narrado en la demanda y lo declarado por los testigos radican fundamentalmente en un aspecto: lo que ocurrió con el menor cuando ingirió el segundo postre;en la demanda se relata que el niño "se desvanece" (fs.94 vta.) mientras que lo testigos A. (fs.608 in fine), R. (fs.609 vta.) y T. (fs.616) afirman terminantemente que el niño en ningún momento se desvaneció y/o se desmayo; y el tema no es menor sobre todo teniendo en cuenta que los testigos demostraron tener una memoria cuasi fotográfica sobre otros aspectos de mucho menor importancia tema sobre el cual infra volveré.-

Y en tal dicotomía entre lo que la demanda narra y lo que los testigos dicen estimo debe darse indudable preeminencia a aquella narrativa: fue la propia parte actora la que narró con lujo de detalles lo que le sucedió al niño; fue ella en función del principio dispositivo que impera en el proceso civil y en cumplimiento de la carga procesal del art. 330 inc.4° del C.P.C.C. la que propuso a la jurisdicción los aspectos fácticos de lo ocurrido.-

b.- Decía supra de la "memoria cuasi fotográfica" que demostraron todos los testigos;y dicho adjetivo no es caprichoso: la ingesta de Danonino se produce el 7 de Septiembre de 2.002 y los testigos declaran en el mes de Abril de 2.005 vale decir dos años y cuatro meses después; no obstante ello recuerdan concordantemente detalles que la experiencia indica que no se retienen después de tal lapso de tiempo: me refiero al color y tamaño de la cuchara utilizada por el menor y a la afirmación que el alimento era de color amarillo y de vainilla (fs. 608, 609 vta., 612 vta. 615 vta.); recurro a aquellos principios que conforman la sana critica y concluyo que no es verosímil que cuatro testigos después de tan largo lapso recuerden concordantemente esos detalles menores que se relacionan a momentos anteriores a la descompostura del menor, momentos en lo cuales todo era normal y nada podía llamarles la atención.-

Si no es verosímil, y por ello es descartable, el dicho del testigo que no recuerda hechos fundamentales constitutivos de los aspectos fácticos del proceso, también lo es, y entiendo que en mayor medida, el dicho que recuerda detalles de menor importancia después de largo tiempo, detalles que la experiencia indica que no se retienen (Cfe. Falcón,"Tratado de la Prueba" II-381); es que el transcurso del tiempo entre los hechos y el dicho del testigo hace mella para la determinación objetiva de la verdad (Couture, obra citada,II-213)pues la capacidad de memoria de las personas es indirectamente proporcional a la antigüedad de los hechos (esta Sala II, autos: "Omega c/Ferraroti", R.S.161/96.-).-

En base a lo dicho, la precisión, detalle y concordancia de los testigos sobre hechos de menor relevancia que la experiencia indica no se retienen luego de largo tiempo, es elemento de juicio que concurre a formar mi anticipada convicción en el sentido que sus dichos son descartables.-

c.- Y tampoco dejo de lado los fundamentos de la sentencia a estar a los cuales los testigos de la actora están comprendidos en las generales de la ley.-

El testigo R. es hermano de la actora, cuñado del actor y tío del niño; resulta por lo menos sospechoso, que todos los testigos digan ser vecinos pero no amigos de las partes; y digo tal reparando que concurren al domicilio de la actora para organizar una reunión "familiar";no es común que en conglomerados poblacionales importantes, como es el lugar donde vivían los actores, se convoque a simples "vecinos" para organizar un festejo familiar; ese tipo de reuniones requieren una relación de cercanía afectiva que va mas allá de la del simple "vecino".-

d.- Tampoco debe dejarse de lado la exacta coincidencia del relato de los testigos a dos años y cuatro meses del hecho, en detalles secundarios menores lo cual se comprueba con la sola lectura de las actas que recogieron sus declaraciones. Así como la concordancia en los testimonios es una de las pautas a tener en cuenta en hechos fundamentales en orden a la credibilidad el testigo, también lo es cuando tal concordancia se refiere a hechos secundarios ocurridos mucho tiempo antes, en orden a su falta de credibilidad.-

He dado así respuesta a los agravios de la actora respecto de la prueba testimonial analizada en función de las reglas de la sana critica; y con respecto a la extensa expresión de agravios de la actora no he pasado por alto que en las treinta y cuatro carillas que la componen se han trascripto prácticamente en forma textual la demanda, los hechos, la contestación, las pruebas y la sentencia o sea prácticamente la mitad de aquel acto procesal; los agravios propiamente dichos han sido tratados supra;y cuanto a la profusión de transcripción de fallos ,las citas jurisprudenciales no tienen el valor de agravio sino se las relaciona concretamente con el caso en examen y con los fundamentos de la sentencia (Art. 260 del C.P.C.C.; esta Sala causa N° 50.500, R.S. 670/04, entre muchas otras).-

Tales los fundamentos en función de los cuales he formado convicción plena en el sentido que en autos no se ha probado el elemento fundamental que hace a la dinamización de la responsabilidad objetiva, esto es el necesario nexo causal; ello así postularé al Acuerdo se confirme la sentencia apelada rechazando el recurso de apelación interpuesto contra la misma.-

V.- COSTAS DE LA INSTANCIA

En función del principio objetivo resarcitorio que contiene el art. 68 del C.P.C.C. adosando las costas a la condición de vencido, estimo que las de la instancia deben imponerse a la actora apelante vencida.-

Por los aludidos fundamentos votando la cuestión propuesta lo hago por

LA AFIRMATIVA

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor GALLO, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando por LA AFIRMATIVA

A la segunda cuestión el Señor Juez Dr. FERRARI, dijo:

Si mi colega de integración comparte el voto que precede se deberá decidir:

1) Confirmar la sentencia apelada rechazando el recurso de apelación interpuesto contra la misma (arts. 499, 1.113 y ccdtes. del C.C.A.; 260, 261, 330 inc. 4, 375, 384, 401, 456, 473, 474 y ccdtes. del C.P.C.C.).-

2) Costas de la instancia a la actora apelante vencida (art.68 del C.P.C.C.).-

3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del decreto ley 8904/77).-

Así lo voto.-

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor GALLO, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando en igual sentido.-

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede,

SE CONFIRMA la sentencia apelada rechazando el recurso de apelación interpuesto contra la misma (arts. 499, 1.113 y ccdtes. del C.C.A.; 260, 261, 330 inc. 4, 375, 384, 401, 456, 473, 474 y ccdtes. del C.P.C.C.).-

CON COSTAS de la instancia a la actora apelante vencida (art.68 del C.P.C.C.).-

SE DIFIERE la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Dec. Ley 8.904/77).-

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.-

Dr. JOSÉ LUIS GALLO - Juez

Dr. FELIPE AUGUSTO FERRARI - Juez

sigue una firma.-

Ante mí: Dr. GABRIEL HERNAN QUADRI - Secretario de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón