Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sala Penal

SENTENCIA NUMERO: CIENTO OCHENTA Y SIETE

En la Ciudad de Córdoba, a los veintiocho días del mes de julio de dos mil ocho, siendo las diez horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "C., C. y otra p.ss.aa. homicidio culposo -Recurso de Casación" (Expte. "C", n° 72/06), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara Dr. Jorge Medina, en contra del Auto número ciento ochenta y ocho, de fecha catorce de noviembre de dos mil seis, dictado por la Cámara Segunda en lo Criminal de la ciudad de Río Cuarto.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1°) ¿Es nulo el sobreseimiento dictado en favor de C. C.?

2°) ¿Qué solución corresponde dictar?

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Por Auto n° 188, de fecha 14 de noviembre de 2006, la Cámara Segunda en lo Criminal de la ciudad de Río Cuarto revocó parcialmente el A.I. n° 90, de fecha 25 de septiembre de 2006 -emanado del Juez de Control y Faltas de la misma ciudad- y ordenó el sobreseimiento en favor de C. C., por el delito de homicidio culposo que se le atribuía (fs. 254 vta.).

II. Contra dicha resolución, recurre en casación el Sr. Fiscal de Cámara Dr. Jorge Medina, invocando el motivo formal previsto en el segundo inciso del artículo 468 del C.P.P. (fs. 258/260).

Asienta la impugnabilidad objetiva del decisorio en su equiparación a una sentencia definitiva, en tanto cierra definitivamente el proceso en relación a la encartada C. C., vinculando totalmente al Juez de Control (fs. 258 y vta.).

Sostiene el acusador que el decisorio ha inobservado las reglas de la sana crítica racional al concluir en la desincriminación de Casali (art. 413 inc. 4° y 184 del C.P.P.; 155 de la Const. Pcial.) (fs. 260).

Explica que el Fiscal de Instrucción emitió formal mérito conclusivo en contra de C. y L., lo que ante la oposición de la defensa fue confirmado por el Juez de Control (fs. 260 vta.).

Reseña la causa e indica que el Tribunal de Apelación deslindó la responsabilidad de C. a cargo del cuidado de los niños, en L. L., con base en que encontrándose las dos en el patio de juegos, en un momento la primera le avisa a la segunda que ingresaría a la Sala a hacer una nota, quedando L. vigilando a los niños del patio y a T. B. que dormía en el interior. Afirma el a quo que la responsabilidad de C. en todo caso es propia de la faz civil, pero no penal (fs. 261 y vta.).

A continuación, la Cámara concluye que la muerte de B. C. debe cargarse en L. ya que ésta se encontraba a su cuidado al momento de la tragedia, fruto de un descuido del momento, al haberlo dejado unos minutos probablemente para cambiar pañales a otros niños. Refuta el recurrente esta decisión, puesto que entiende que C. no cumplió con su deber de instruir directivas expresas o asignar más personal para evitar una deficiente protección, lo que determinó el desenlace desafortunado. El niño concurría diariamente al jardín maternal "Garabato" en horario matinal, lapso en el que dicho establecimiento era atendido por C. y L. El día del hecho, los niños de dos años salieron al patio a las 11.15 hs.. La causa de la muerte fue la ingesta voluntaria de tierra que le provocó la obstrucción y oclusión de las vías aéreas, lo que produjo el óbito de manera prácticamente instantánea (fs. 261 vta./263).

Entonces, argumenta el quejoso, a contrario de lo afirmado por el Tribunal, se extrae la desatención y falta de cuidados por parte de C. respecto de los niños de su Sala, entre los que se encontraba B. C.. Admitido que C. no se hallaba en el patio, sino haciendo papeles en el interior del jardín, los niños quedaron sólo al cuidado de L. L., lo que si bien parecía suceder habitualmente, resultó en que en algún momento los niños quedaron solos, y ello es achacable a ambas, a título de responsabilidad culposa para C. (por haber ingresado a hacer una nota) y L. (por haberlos dejado para cambiar un pañal). Más aún, recuerda que la propia C. reconoce que los niños de la Sala de mayores de dos años permanecían siempre a su cargo (fs. 263 y vta.).

Apunta que un detalle significativo radica en que al realizarse una inspección judicial en el establecimiento, el Fiscal concluye que es imposible que suceda alguna circunstancia en las instalaciones que pueda pasar inadvertida por una o ambas docentes (fs. 263 vta.).

Resalta lo aportado por una de las madres de los niños (R. R.), quien escuchó en el Sanatorio San José que C. se lamentaba que no tendría que haberse ido a hacer papeles y dejar a L. sola (fs. 263 vta.).

En conclusión, el impugnante estima acreditado con la probabilidad requerida en la etapa investigativa, que "el lamentable y a todas luces evitable deceso del menor B. C. haya obedecido a que ninguna de las personas encargadas de su vigilancia y personal atención y cuidado se encontraban en el patio mientras B. C. se llevaba tierra a la boca por un lapso considerable de tiempo. C. C. estaba en el interior del jardín... confeccionando una nota, cuando las normas del deber de cuidado indican que debía hacer otra, atender a sus alumnitos. Cuando B. C. ingería tierra en el patio del jardín, ninguna de las dos personas que estaban a su cargo se encontraban, por lo que... el reproche penal a título de culpa le asiste a ambas imputadas, C. C. y L. L.... a título de coautoría" (fs. 264 y vta.).

III. Por Dictamen P-n° 881, el Sr. Fiscal Adjunto mantuvo la impugnación deducida por el Sr. Fiscal de Cámara (fs. 271/273).

IV. A fs. 278/287, el Dr. José Daniel Fernández -defensor de la imputada C. C.- informa sobre el recurso del acusador público.

Luego de reseñar el contenido de la decisión impugnada y el agravio de su contraria (fs. 278/283), afirma que el recurso intentado no demuestra sino una mera disconformidad con lo resuelto, y por ello resulta inadmisible. Afirma que la impugnación debe explicitar el yerro formal que se achaca al decisorio y evidenciar su trascendencia concreta, demostrando el desconocimiento de los medios probatorios incorporados a la causa y la falsedad de las conclusiones, tarea que no ha sido cumplimentada por el quejoso (fs. 283).

A su entender, el libelo recursivo sólo procura una revaloración de la prueba, sin indicar el error valorativo del Tribunal. No existe ni un solo párrafo que remita a una crítica cierta y firme de la prueba meritada por la Cámara, lo que pone en evidencia que su agravio únicamente importa una opinión disconforme con lo resuelto (fs. 283).

A continuación, abunda en citas de doctrina y jurisprudencia acerca del control casatorio en supuestos como los de marras (fs. 283 vta./284 vta.) y concluye que el auto atacado ha aplicado de manera sensata y acorde a derecho el sistema de la sana crítica racional (fs. 284 vta./285).

Agrega luego que el Fiscal otorga una trascendencia singular a tres elementos de juicio: que los niños quedaron solos al cuidado de L., que es imposible que suceda algo en el jardín que pase inadvertido por las docentes, y que C. se lamentó de haberse ido del patio de juegos. Ninguna de estas premisas puede torcer la solución dictada (fs. 285).

Sobre lo primero, argumenta que C. cumplió con sus obligaciones siempre de manera diligente; en ningún momento abandonó a los niños solos. Cuando se retiró del patio por un escaso tiempo, dejó expresamente a L. vigilándolos, quien era personal suficientemente preparado para esa tarea. Recuerda que no existe norma alguna que establezca cuántos adultos deben estar presentes por cantidad de niños, en este tipo de establecimientos. Anota, en este sentido, que se acreditó que al no estar habilitado como instituto de educación de nivel inicial, constituía sólo "un emprendimiento particular destinado a brindar cuidado y atención a niños de corta edad". Agrega que nunca se le comunicó a C. que los niños quedarían solos, aunque fuera por un instante. Nunca fue requerida su presencia en el patio. Por ello, no ha actuado negligentemente. Ajustó su actuar a los usos, previsiones y costumbres que regulaban el funcionamiento del jardín maternal. Ello ha sido corroborado por la declaración de L. y también de M. Al tomar conocimiento de lo ocurrido, actuó de manera adecuada y rápida, conforme lo esperado (fs. 285 y vta.).

En cuanto a las constataciones de la inspección judicial, afirma el informante que no surge del acta de fs. 65 que ninguna circunstancia en las instalaciones del jardín pudiera pasar desapercibida para las docentes. Dicho dato no surge en ninguna actuación que permita ejercer la defensa técnica y material contra dicha comprobación; sólo aparece referida en el requerimiento de elevación a juicio. Se trata de una impresión de visu, que no se compadece con la realidad. Desde el lugar en que se encontraba C. cuando L. ve al menor, hasta el lugar en que se encuentra éste, existe una distancia aproximada de 25,60 mts., separados por paredes y muebles, que hacen imposible que la encartada pudiera ver lo que en el patio sucedía; tampoco podía divisar los movimientos de López (fs. 286).

En lo atinente a lo atestiguado por R., en el sentido de haber escuchado en el Sanatorio a C. reprocharse a sí misma haber dejado a L. sola, alega el defensor que se han descontextualizado sus dichos, puesto que la propia testigo dijo que "a su entender no fue un reproche directo a L., sino solamente una manifestación a todos los presentes en el lugar... que estaba llorando y desesperada". En consecuencia, no puede tomárselo como un reconocimiento cierto y razonado de responsabilidad, sino sólo como el reflejo de la búsqueda de una explicación a lo inexplicable, en un momento de desesperación (fs. 286 y vta.).

Concluye con doctrina sobre la responsabilidad por culpa y solicita el rechazo del recurso (fs. 287 y vta.).

V. Al acoger la apelación interpuesta por la defensa de C., el Tribunal indicó que a su entender ésta "había desplazado la responsabilidad del cuidado de los menores de dos años en la persona de L. L...." (fs. 250 vta.).

A continuación efectúa una extensa transcripción de las opiniones de Eugenio R. Zaffaroni, Marco A. Terragni y Fontán Balestra, acerca de diversos aspectos de la culpa, y finalmente concluye que por ello corresponde sobreseer a C. por el hecho luctuoso, sin perjuicio de la responsabilidad objetiva que le pudiere corresponder, "pero no como reproche penal sino desde el punto de vista del Derecho Civil" (fs. 254).

VI.1. En primer término, corresponde recordar que esta Sala ha sostenido que la resolución del Tribunal de Apelación que ordena al Juez de Instrucción dictar el sobreseimiento, importa sustancialmente una sentencia definitiva equivalente a la que confirma el sobreseimiento dictado por el Juez de Instrucción, y por lo tanto, a las previstas en el art. 470 inc. 1° del C.P.P.. Ello así, toda vez que, por una parte, se trata de una resolución que tiene por efecto poner fin al proceso, al devolver al Juez una jurisdicción condicionada a que inexorablemente dicte el sobreseimiento siguiendo los fundamentos brindados por la alzada; mientras que, por otra parte, no puede ser recurrida, pues no es posible pensar que esa resolución dictada por el Juez de Instrucción en ejecución de lo dispuesto por el Tribunal de Apelación, pueda ser ulteriormente apelada (T.S.J. Cba., Sala Penal, "Aguirre Domínguez", A. n° 64, 31/3/1998; "Iriart", A. n° 11, 28/9/1999; "Barrado", S. n° 56, 16/6/2005; "Fruttero", S. n° 316, 10/12/2007; cfmes., Cafferata Nores, José I.-Tarditti, Aída, Código procesal penal de la provincia de Córdoba comentado, Mediterránea, Córdoba, 2003, T. 2, p. 449). Ello rige aún cuando pese a que, ni la parte resolutiva, ni los considerandos del fallo cuestionado determinen expresamente el sobreseimiento del imputado (T.S.J., Sala Penal, "Gotero", A. n° 163, 2/8/2006; "Fruttero", S. n° 316, 10/12/2007).

2. De la reseña que precede se extrae que el eje de la cuestión a abordar radica en la existencia de una vulneración del deber de cuidado que pesaba sobre la imputada C. en relación a los niños que concurrían al establecimiento "Garabato" -y en particular, respecto del infortunado B. C.- que al momento del hecho se encontraban jugando en el patio arenero.

2.a) De manera liminar, es conveniente resaltar que a esta altura del proceso, y siempre en grado de probabilidad -conforme la etapa que se transita- no se encuentra controvertida la objetividad de los hechos que finalizaron con la muerte del niño: que B. se encontraba en el patio de juegos junto con sus compañeros, actividad que inicialmente era vigilada en conjunto por L. L. y C. C. -quienes a la vez chequeaban al bebé T. B. que dormía en el interior de las instalaciones-; que en un momento C. avisó a L. que ingresaría a la Sala a confeccionar una nota, lo que así hizo, dejando a ésta sola al cuidado de los pequeños; que instantes después L. también ingresó al local (a cambiar un pañal -o según sus dichos, a impedir que una niñita tocara una estufa desenchufada-), y que al regresar encontró a B. tendido en el piso, inconsciente, solicitando auxilio. Finalmente, tampoco se encuentra aquí discutido que el niño falleció por asfixia mecánica por oclusión de las vías aéreas debido a la broncoaspiración de una importante cantidad de tierra.

Como se advierte entonces, la discusión hace preciso foco en el siguiente interrogante: ¿es responsable C. por la muerte del niño que no se encontraba en el preciso momento del hecho bajo su vigilancia, por haberla "delegado" en su coimputada L.?

2.b) Recuérdese que la respuesta que se brinde debe analizarse a partir del grado de probabilidad requerido por el instituto procesal aplicado por la a quo, esto es, el sobreseimiento. Respecto de ésta decisión, en cuanto procede "cuando sea evidente" (art. 350, C.P.P.), es claro que requiere certeza negativa (T.S.J., Sala Penal, "Campanili", S. n° 211, 30/08/2007, entre otros), exigencia que por autorizar el cierre anticipado del proceso, es mucho más severa que la duda.

3. Pues bien; así contorneado el control solicitado a esta Sala, adelanto opinión favorable al impugnante, en cuanto estimo que -en función de los elementos de juicio hasta aquí reunidos- el deber de cuidado de C. C. en relación a los niños que se encontraban el patio de juegos aparece arbitrariamente analizado por el Tribunal a quo, en tanto considera que dicha obligación cesó al retirarse la imputada de dicho lugar, e ingresar a la Sala.

La requisitoria de elevación a juicio y su confirmación por parte del Juez de Control parten de la premisa ineludible de asignar a ambas imputadas un deber de vigilancia y resguardo de los niños a su cargo durante el momento del juego. Hasta aquí, coincide también la resolución en crisis.

Asimismo, frente a dicho deber, la conducta que se les atribuye también es igual: el haberse retirado del patio, para realizar otras tareas (L. a cambiar un pañal o alejar una estufa desenchufada, C. a hacer una nota). Mientras el Fiscal y el Juez de Control conservan igual tesitura para una y otra encartada, la Cámara mantiene el criterio para L., pero resta relevancia típica a la ausencia voluntaria de C., con base en la "delegación" del cuidado efectuada por ella en la persona de su coimputada.

Ahora bien, aún cuando este razonamiento pudiere resultar en abstracto correcto, no lo es con arreglo a las particulares circunstancias del caso, en especial, si se atiende al plus de responsabilidad que pesaba sobre C. en virtud de ser ella quien organizó el servicio que prestaba de manera tal que sólo dos personas que se encontraban a cargo de la totalidad de los niños durante el turno mañana. Si bien la cobertura de las necesidades de cuidado de esta cantidad de niños por parte de dos personas, no resulta per se imprudente, sí parece merecer dicho reproche el debilitar esa estructura de supervisión que la propia C. había organizado, retirándose del lugar para realizar una tarea no urgente.

En este sentido, cabe puntualizar las siguientes consideraciones.

4.a) Debe atenderse, en primer término, a la baja edad de los pequeños, muchos de ellos aún lactantes -B. C. lo era-. Respecto de ellos, la experiencia común indica que resultan harto previsibles conductas peligrosas, incluso la que en particular produjo la muerte de B. C.: la ingestión de tierra.

Al momento del hecho, asimismo, se encontraban realizando una actividad no dirigida, como lo es el juego libre, lo que provocaba una mayor dispersión en las conductas que cada niño podía adoptar, y por ende, una mayor necesidad de atención a sus individualidades.

4.b) Esta inadvertencia de riesgos, propia de la corta infancia, lleva a la necesidad de una permanente supervisión, con mayor razón si la persona cuya responsabilidad se examina ofrece precisamente como servicio el cuidado y contención del niño, en un establecimiento destinado a tal fin y como actividad lucrativa.

4.c) Cierto es que la vigilancia del menor puede admitir lapsos de interrupción, pero también es obvio que la prudencia indica que éstos -en primer término- deben ser mínimos, y -en segundo lugar- motivados en urgencias impostergables que justifiquen la asunción del riesgo extraordinario que importa dejar a niños tan pequeños librados a su suerte.

5. En consecuencia, el alcance del deber de vigilancia que pesaba sobre L. L., quien se desempeñaba en "Garabato" como auxiliar y subordinada de C. C. y su socia M. Á., se circunscribe claramente -recuérdese, siempre en grado de probabilidad- a que habiendo quedado sola a cargo de los niños en el patio de juegos, ingresó a las instalaciones a cambiar un pañal (actividad que, claramente, no guarda urgencia alguna) o según sus dichos, a quitar a I. L. (menor de dos años) del lado de una estufa eléctrica (operación que según la inspección ocular no puede haberle insumido más de 37 segundos, cuando el médico forense estimó en cinco minutos el tiempo transcurrido entre que B. comenzara a ingerir semejante cantidad de tierra, hasta caer al suelo y entrar en paro), dejando a los restantes niños solos.

La imputación de este resultado, empero, no puede resultar completamente ajena a C.. Insisto en que como co-titular del establecimiento, era órbita de su competencia organizar la actividad interna de manera tal que no hubieren segmentos de distracción en la vigilancia permanente de niños tan pequeños. Es que aparece incluso notorio que frente a la escasa edad de éstos, necesitan ser con frecuencia auxiliados aún en las acciones más sencillas (v.gr., desde servirse agua o ser auxiliados en una caída, ser contenidos ante un acceso de llanto, acompañados y asistidos en el baño o cambiados sus pañales, etc.).

La inicial presencia de dos maestras en el patio de juegos podía brindar un margen satisfactorio para proveer a estas usuales demandas de atención que provinieren de un solo niño, y al mismo tiempo mantener vigilado al resto. Ahora bien; siendo la propia C. una de las dos educadoras que controlaban el juego de sus alumnos, al dirigirse al interior de la Sala a realizar una actividad que no aparece como impostergable (confeccionar una nota), "delegó" defectuosa e imprudentemente el cuidado de los menores en L., resintiendo las concretas posibilidades de supervisión de su dependiente, frente a cualquier hecho que requiriese la atención exclusiva de aquélla, única persona a cargo de varios niñitos, como efectivamente ocurrió. Recuérdese, en este sentido, que ambas debían velar simultáneamente por los que se encontraban en el arenero, pero también por T. B., que dormía en el interior de la salita de bebés, multiplicándose así los focos de atención.

En consecuencia, estimo que la ponderación que efectúa el Tribunal de Apelación resulta ilógica, en tanto provee un diferente tratamiento a idénticas omisiones al deber de cuidado infringido por ambas imputadas al retirarse del patio de juegos para realizar otras tareas, con base en una "delegación" deficiente y por ello irrelevante para restar incidencia típica a su primera conducta, conforme al esquema organizativo del que la propia C. era responsable. Así, el accionar de esta encartada aparece descuidado, al decidir dejar a su empleada a cargo de la totalidad de los niños del jardín, sin que mediare causa de excepción alguna que justificara la creación de este riesgo no permitido por la norma.

Como se advierte, no se trata de achacar a la imputada una suerte de responsabilidad objetiva por lo ocurrido en el establecimiento que conducía, sino por el contrario, de apreciar la concreta dinámica de los deberes que de ella emanaban como tal y a la vez como docente a cargo de los niños, y el modo en que incumplió tales obligaciones, faltando a la prudencia debida. En lo que específicamente concierne al caso, C. debió asegurar la permanente presencia de al menos dos personas para la supervisión de sus pequeños alumnos en el patio de juegos, atento a su escasa edad, su número, y la actividad libre que desarrollaban, circunstancias todas éstas que imponían extremar todo cuidado.

Lo dicho lo es, como resulta pertinente a esta etapa del proceso, en grado de probabilidad, y sin perjuicio de las resultas del juicio que deberá realizarse.

En suma, estimo que corresponde acoger la impugnación del Ministerio Público Fiscal, y voto afirmativamente.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

I. Adhiero a la relación de causa efectuada por la Señora Vocal preopinante (apartados I a V), como asimismo a la respuesta vertida en torno a la impugnabilidad objetiva de la decisión en crisis (apartado VI.1).

Disiento, empero, en cuanto a la conclusión relativa a un accionar culposo por parte de la imputada C. C., la que a mi entender no amerita reproche penal en función de haber oportuna y razonablemente delegado el cuidado de los niños -entre ellos, B. C.- en su asistente L. L.

1. A los fines de fundar mi postura, resulta de plena aplicación lo sostenido por esta Sala, aunque en anterior integración, in re "Edelstein" (S. n° 45, 30/12/1992). Si bien lo allí expuesto lo fue en materia de responsabilidad civil por culpa (art. 1109, C.C.), tales consideraciones son pertinentes a la culpa penal atento a la identidad de su contenido. Asimismo, los hechos guardan simetría con los que motivan los presentes, en tanto en dicho precedente se discutía la negligencia de un médico -jefe de servicio de anestesiología- que luego de haber dado las instrucciones iniciales para la anestesia en un sencillo procedimiento quirúrgico a un niño, se retiró del quirófano dejando el caso en manos de un novel médico de su equipo que actuaría por primera vez solo, y que erró en la administración de anestesia, produciéndose así la muerte del paciente.

Pues bien; sobre dicha base fáctica, se expuso que "todo el sistema legal está gobernado por el principio de personalidad de la culpa, en virtud del cual cada partícipe responde por sus propios actos, y si el resultado es atribuído a otro agente como causa inmediata, sólo responderá por las consecuencias de esta muerte aquél que hubiera contribuido con su acción u omisión culpable en el proceso causal". Se indicó que el juicio acerca de la diligencia o negligencia del agente no es póstumo sino retrospectivo, al momento en que aquél "realiza el mutis y pierde la posibilidad de vigilancia activa"; o dicho de otro modo: el juicio de probabilidad no se hace tomando en consideración el resultado funesto sino en función de su previsibilidad o previsión con arreglo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar ("Edelstein", cit.).

Se advirtió que las exigencias de idoneidad en la actividad profesional "no deben ser extremadas al punto de resultar incomprensible para una serie de situaciones comunes y normales en la realidad de la vida", no deben imponer un "exceso de celo que la ley no pone a su cargo", puesto que la norma " solamente prevé modelos de conductas normales de hombres normales con arreglo a las cuales se deben juzgar los acontecimientos reales de la vida" ("Edelstein", cit.).

Se entendió entonces que si "el caso fue dejado prudentemente en manos y bajo la responsabilidad profesional de quien estaba preparado para ello", el aporte del imputado "si bien de hecho fue una condición del resultado, jurídicamente no fue idóneo para producirlo, desde que la muerte del niño aparece como fortuita frente a las efectivas previsiones de aquél en el caso concreto. Esta actividad no puede ser considerada ligera ni atrevida y fue concretada cuidadosamente a la manera que acostumbra hacerse en cualquier profesión que... presenta riesgos propios o inherentes..." ("Edelstein", cit.).

2. Por su parte, la teoría del delito, en materia de hechos culposos, se ha desarrollado desde distintos puntos de vista y aún con mayores dificultades en cuanto concierne a la coautoría.

En casos como el que nos ocupa, el eje se centra en la "delegación" de las obligaciones asumidas por quien era la propietaria de la guardería. Si tal "delegación" no constituye una acción prohibida según las circunstancias del caso, el autor quedará exento de toda responsabilidad en relación al resultado causado.

La "delegación" exige confianza en la persona a la cual se delega y esta confianza cede si existen indicios claros de que el tercero está a punto de cometer una imprudencia. Este principio es extensible a todos los ámbitos de la vida social regidos por la idea de la división del trabajo (Pérez Barberá, Gabriel E., "El delito imprudente", en Lecciones de Derecho Penal -Parte General, Tomo II, Advocatus, 2000, pág. 67).

En el mismo sentido se señala que no viola el deber de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario (Zaffaroni, Raúl Eugenio, Manual de Derecho Penal -Parte General, Bs.As., Ediar, 2005, pág. 432).

3. Bajo dichos parámetros, entiendo que el fallecimiento de B. C. es únicamente atribuible a L. L., quien habiendo quedado como única supervisora de las actividades en el patio de juegos, abandonó voluntariamente su puesto para realizar una tarea no urgente (apartar a una niñita de una estufa no peligrosa puesto que estaba desenchufada, o cambiar un pañal). Los niños, en consecuencia, quedaron solos en el patio.

No surge de la prueba rendida que la conducta imprudente de la nombrada fuera previsible para C. C. Por ello, la delegación que ésta efectúa en quien la auxilia en forma permanente lo es en base a la confianza que le dispensa y que se acredita por el tiempo de trabajo conjunto.

La testimonial producida muestra la conformidad general de la comunidad de padres con el cuidado que se dispensaba a los niños por parte de estas dos docentes. Cabe destacar que era de conocimiento de los padres que sólo dos personas atenderían a los niños por lo que era previsible por razones de división de trabajo que estuvieran bajo el control visual de sólo una de ellas en algún momento. La "delegación" en una de ellas del control visual permaneciendo la otra en otra habitación no era entonces una conducta prohibida por la convención existente ni por lo que es aceptado en la generalidad de estos casos.

No hay elementos de juicio que informen sobre algún antecedente que evidencie que C. debía sospechar un posible actuar descuidado por parte de L. En este marco, si bien en un primer momento la vigilancia del patio de juegos estaba a cargo de las dos encartadas, luego quedó consolidada sólo en cabeza de L. cuando C. se retiró hacia el interior de las instalaciones, previo solicitarle que L. que cuidara de los niños.

Sobre esta base, resultaba imprevisible para C. que L. abandonara la vigilancia sin razones que lo justificaran y sin siquiera avisar que lo hacía cuando ambas se encontraban en ámbitos contiguos.

Si no se ha controvertido que L., aunque no diplomada, tenía experiencia en el cuidado de niños y a la fecha del hecho ya llevaba tiempo trabajando en "Garabato" (aproximadamente ocho meses), y si no se ha acreditado que L. hubiese evidenciado previamente un actuar irreflexivo en el cuidado de los alumnos, es razonable sostener que a los ojos de su empleadora aparecía como una persona idónea para la tarea específicamente encomendada y no puede cargarse sobre C. la imprudencia evidenciada por aquélla.

En consecuencia, estimo que el sobreseimiento dictado en favor de C. exhibe una apreciación adecuada de la dinámica que conjugó las esferas de responsabilidad de una y otra imputada, donde una quedó delegada en cabeza de la otra.

Voto, pues, negativamente.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal del primer voto da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde por mayoría, hacer lugar a la casación deducida, y en consecuencia:

1) Anular parcialmente el decisorio impugnado, en cuanto hizo lugar a la apelación deducida por la defensa y ordenó el sobreseimiento de C. C. 2) En su lugar, corresponde rechazar el recurso mencionado y confirmar el auto apelado. La presente decisión lo es sin reenvío, por razones de economía procesal y atendiendo a que un nuevo examen por parte de la Cámara sólo podría tener un único contenido, toda vez que el único argumento defensivo que resultara acogido por dicho Tribunal fue el relativo a la delegación de los deberes de cuidado desde C. hacia L., extremo que aquí ha sido tratado, con intervención de la defensa -informante-.

II. Costas al informante, vencido en esta Sede (arts. 550 a 552, C.P.P.).

Así voto.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal del primer voto da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Penal;

Resuelve:

I) Hacer lugar, por mayoría, al recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara Dr. Jorge Medina, y en consecuencia:

1) Anular parcialmente el Auto n° 188, de fecha 14 de noviembre de 2006, dictada por la Cámara Segunda en lo Criminal de la ciudad de Río Cuarto, en cuanto dispuso "I- Revocar parcialmente el auto apelado ordenando el sobreseimiento a favor de C. C., por el delito de homicidio culposo, art. 84 del C.P.".

2) En su lugar, corresponde -sin reenvío- rechazar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de C. C., y en consecuencia confirmar también a su respecto el A n° 90, de fecha 25/09/2006.

II) Costas al informante.

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.

Dra. Aída TARDITTI - Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI - Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. María de las Mercedes BLANC G. de ARABEL - Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI - Secretario Penal del Tribunal Superior de Justicia