Daños y perjuicios:
C. NAC. CIV.:

DAÑOS Y PERJUICIOS: Responsabilidad por delitos civiles - Actos de perturbación de la posesión - Baja de servicios de gas, luz y teléfono del inmueble ocupado por quien había mantenido una unión de hecho con el dueño - Daños punitivos - Improcedencia

1 - Es procedente la reparación de los daños y perjuicios sufridos por la ocupante de un departamento que mantuvo una unión de hecho con el dueño, a consecuencia de la conducta de la hermana de éste al dar de baja a los servicios de gas, luz y teléfono y realizar otros actos perturbando su posesión a sabiendas y con el ánimo de perjudicarla, por cuanto si bien se encontraba iniciada la sucesión del causante, la responsable no inició acción alguna referida a la posesión del inmueble, ni pidió tampoco medida cautelar alguna.

2 - En tanto los daños punitivos están destinados a punir graves inconductas y a prevenir hechos similares en el futuro o bien se consideran como herramientas tendientes a disuadir y castigar prácticas de conductas desaprensivas por parte de los actores económicos, resulta improcedente el reclamo efectuado en el marco de una acción resarcitoria entablada para obtener la reparación de los perjuicios causados por la turbación de la posesión.

C. NAC. CIV., sala K, 18/06/2009 - M., H. R. v. V. de D., N.

<$IFALLO>
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, junio 18 de 2009.
<$IVOTO>
La Dra. Hernández dijo:

Contra la sentencia de grado dictada a fs. 708/713 que rechazó la demanda, apeló y expresó agravios la parte actora, sin que la demandada haya respondido a los agravios.

I. Cuestión controvertida en esta alzada

La actora reclama la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta de la demandada, quien dice la considera una intrusa y durante noviembre de 1998 dio de baja a los servicios de gas, luz y teléfono de la unidad que ocupa en Juárez ..., Lourdes, San Martín, provincia de Buenos Aires, además de otros actos perturbando su posesión.

Expresa que dicho inmueble fue siempre el hogar donde convivió con J. B. V. hasta el fallecimiento de éste con quien mantuvo una unión de hecho de más de veinte años. Agrega que debido a esa turbación en la posesión inició interdicto de retener ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n. 9 del Departamento de San Martín, en el cual se dictó como medida cautelar el restablecimiento de los servicios interrumpidos.

La actora aduce que las agresiones de la demandada han sido continuas con el fin de presionarla para abandonar la vivienda. Reclama el daño moral, el daño psíquico, los gastos de tratamiento psicológico y el daño físico. Por último pretende los daños punitivos y multa por temeridad y malicia.

La demandada solicita el rechazo in limine de la demanda por falta de causa. Aduce que ninguna vinculación tiene con los hechos expresados en el escrito de demanda. Hace referencia a que el inmueble de la calle Juárez era un bien de propiedad de su hermano y que el concubinato no le da derecho alguno a la actora sobre ese bien inmueble. Solicita se le aplique una multa procesal.

La sentencia de fs. 708/713 rechaza la demanda imponiendo las costas a la parte que resulta vencida. En sus fundamentos se hace hincapié en que la actora no probó su carácter de damnificada, pues esta última no tiene la propiedad del inmueble. Destaca que no se ha probado el daño, base de la reparación.

Solamente apela la parte actora cuyos agravios a fs. 765/770 consisten en: 1) Que la sentencia no ha resuelto el objeto de la demanda violando el principio de congruencia; 2) Que la sentencia ha considerado que los daños reclamados no fueron acreditados. En definitiva solicita su revocación.

II. La responsabilidad de la demandada

En principio, debe destacarse que cuando en la expresión de agravios, el apelante ataca la totalidad de lo resuelto en la anterior instancia, peticionando la completa revocación del fallo, es resorte del tribunal de alzada conocer respecto de todas las argumentaciones esgrimidas por las partes, hayan o no sido tratadas por el sentenciante de grado, asumiendo así la jurisdicción en plenitud. Es que, en tales términos, el efecto de la apelación importa la sumisión integral del proceso a la Cámara, quien conoce ex novo sobre todas las cuestiones controvertidas, con poderes idénticos, en su extensión y contenido, a los del juez de grado (C. Nac. Civ., sala H, del 29/2/1996, "Papelera S.A. v. Gamupel S.A.", JA 1997-II, síntesis, Lexis 1/16854).

En cuanto al primer agravio entiendo que le asiste razón a la actora y analizando la sentencia, no cabe duda que los fundamentos relativos a la responsabilidad resultan por demás confusos y alejados del contenido de la demanda.

En efecto, la sentencia hace hincapié en que el concubinato no genera por sí solo derechos patrimoniales, refiriéndose a la sociedad de hecho invocada por la actora y que en la fecha ha tenido resolución de esta sala en los autos respectivos. También dice que se encuentra acreditado que el bien inmueble era de propiedad del actor y que cuando se dividió el condominio manifestó que allí no estaba radicado el hogar conyugal. Partiendo de esas premisas parece concluir que la actora no está legitimada para demandar como lo hace porque no ha producido prueba alguna respecto de los hechos alegados.

Empero, la actora demanda los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por los cortes de servicios eléctrico, de agua y teléfono ocasionados por el accionar de la demandada, quien con su proceder turbó su posesión y le ocasionó los daños que reclama.

Al respecto a fs. 254/532 obran copias certificadas de los autos "M., H. R. v. V., N. s/ interdicto de retener", que tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n. 9, de San Martín, provincia de Buenos Aires. En los mismos se ha dictado sentencia haciendo lugar al interdicto de retener promovido por H. R. M. respecto del inmueble sito en Juárez ..., planta baja, señalado como dpto. 2 de Lourdes, partido de San Martín, provincia de Buenos Aires contra N. V. de D., ordenándose en consecuencia la reinstalación de los servicios interrumpidos y cesando toda perturbación en dicho inmueble, ello bajo apercibimiento de aplicarse sanciones conminatorias previstas en el art. 37, CPCC., con costas a la demandada (conf. fs. 508/510).

Como es sabido, la procedencia del interdicto de retener tiene como recaudos que quien lo intente se encuentre en la actual posesión o tenencia del bien, y que alguien amenace perturbarlo o lo perturbe en la posesión o tenencia mediante actos materiales (arts. 604, CPCC. y 610, CPCCN. y 2469 y concs., CCiv.). Ambos extremos fueron acreditados por lo que la acción posesoria prosperó y se ordenó la restitución de los servicios de gas, electricidad y teléfono que habían sido dados de baja.

Tanto en el interdicto iniciado por la actora, como en los demás juicios (disolución de sociedad de hecho y rendición de cuentas) que tramitaron entre las partes se encuentra probado que H. R. M. habitaba el inmueble de la calle Juárez ..., unidad funcional 3 (dpto. 2), de Lourdes, San Martín, provincia de Buenos, domicilio que fue también el hogar común donde convivió durante muchos años con quien fuera propietario del bien J. B. M. También se acreditó que la demandada, hermana y heredera de este último, realizó actos que ocasionaron la baja de los servicios de electricidad, teléfono y gas en la finca habitada por la actora.

Así surge de fs. 201/207, la denuncia policial efectuada por la actora el 9/11/1998, por la perturbación a su posesión por parte de la demandada y a fs. 465 y 500 los informes de Gas Natural Ban S.A y Edenor dan cuenta que fue esta última quien dio de baja a esos servicios. Asimismo, las declaraciones de fs. 468/471 corroboran los hechos y acreditan las repercusiones que los mismos ocasionaron en la Sra. M.

Cabe tener en cuenta que desde el fallecimiento de J. B. V., las partes litigan respecto del derecho de cada una sobre los bienes del causante y estos litigios todavía se encontraban en sus inicios al realizarse los actos que perturbaron la posesión de la actora, sin derecho alguno por parte de la heredera al no haberse obtenido orden judicial al respecto.

No debe olvidarse que todos los interdictos son procesos breves previstos para neutralizar la inclinación del hombre de hacerse justicia por sí mismo en materia de posesión. Como remedio sumario y urgente no tolera la discusión sobre el derecho de propiedad; protege a quien tiene la posesión del inmueble con o sin derecho, cualquiera fuere el tiempo de su duración y origen (Gabás, "Juicios posesorios. Acciones e interdictos", ps. 181/182).

Como se advierte la actora no fundamenta su demanda de daños y perjuicios en el derecho de propiedad respecto del inmueble que habitaba, ni en su concubinato anterior, pretensión que planteó en el juicio sobre sociedad de hecho y que esta sala resolvió en la fecha en los autos respectivos, sino en el perjuicio que como habitante de ese departamento le produjo la conducta de la demandada. Así ha quedado plasmado el objeto de este proceso.

La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) el incumplimiento, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento contractual, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) el factor de atribución de responsabilidad, de naturaleza subjetiva u objetiva para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como autor; 3) el daño, que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; 4) la relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño (Orgaz, A., "El daño resarcible", p. 29; Bustamante Alsina, "Teoría de la responsabilidad civil", p. 74; Alterini, Ameal y López Cabana, "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", p. 158 y ss.).

No cabe duda de que en autos se han cumplido los tres primeros requisitos; posteriormente siguiendo la metodología de la sentencia analizaré el cuarto, esto es, la relación causal entre el hecho y el daño.

En cuanto a que los actos de la demandada implicaron la violación del deber genérico de no dañar a otro, la cual da lugar a responsabilidad extracontractual, debe destacarse que su conducta al cortarle los servicios de gas y electricidad a la actora sin causa justificada, teniendo presente las circunstancias litigiosas entre las partes respecto del inmueble, permite presumir que dichos actos fueron efectuados con la intención de impedir que aquélla siguiera habitándolo, haciendo justicia por mano propia, por lo que cabe aplicar el factor subjetivo de responsabilidad previsto en el art. 1072, CCiv.

En efecto, es sabido que dos son los elementos del delito que ha destacado la doctrina de la definición legal del art 1072. Uno es intelectual, la ejecución a sabiendas y otro volitivo, la intención de dañar. Respecto del primero para algunos autores la ejecución a sabiendas requiere la conciencia de la ilicitud, es decir, saber que se realiza un acto contrario a derecho (Orgaz, "La culpa", n. 21); otros, en cambio, consideran que sólo se requiere conocimiento de las circunstancias fácticas. Así, Mosset Iturraspe define el dolo como la "deliberada intención de lograr un resultado", considerando irrelevante la conciencia de la antijuridicidad (Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", t. I, n. 38).

El dolo como elemento tipificante del delito civil requiere la intención de dañar. En este sentido, el dolo es en los hechos ilícitos la intención maliciosa, el deseo de perjudicar a otro; aunque se ha señalado que esa interpretación no debe constituir necesariamente el único objetivo, ni siquiera el objetivo principal, pues quien quiere alcanzar un fin quiere también los medios necesarios para alcanzar el fin deseado. Es decir, hay también delito cuando un resultado se halla indisolublemente unido a otro resultado no querido, pero voluntariamente afrontado con la acción, pues el dolo absorbe la voluntad de todo lo que aparece vinculado necesariamente con la producción del daño (Kelmelmajer de Carlucci, Aída, "Código Civil", Belluscio [dir.] y Zannoni [coord.], t. 5, p. 89, com. art. 102; Alterini, "Responsabilidad civil", n. 108).

No cabe duda entonces de que la turbación de la posesión fue efectuada a sabiendas y con el ánimo de perjudicar a la actora. Obsérvese que aun cuando ya se encontraba iniciada la sucesión del causante, la demandada no inició acción alguna referida a la posesión del inmueble habitado por la actora, ni pidió tampoco medida cautelar.

Como consecuencia de la acción antijurídica de la demandada al dar de baja a servicios elementales del departamento habitado por la Sra. M., ésta estuvo sin gas y sin electricidad desde noviembre de 1998 y recién se ordenó la restitución de los servicios interrumpidos el 16/3/2000 (conf. fs. 208/210), por lo que no cabe duda de las consecuencias dañosas que ese hecho pudo ocasionarle.

Como consecuencia deberá revocarse la sentencia, aunque condenando solamente a la demandada D. V. de M., a pesar que también se ha demandado a la sucesión de J. B. V., pues, como es sabido, esta última no tiene personalidad, y además aquélla es la única con derechos hereditarios, conforme surge de los autos sucesorios.

III. Los daños y la relación causal con los hechos

La sentencia concluye en la falta de relación causal entre los daños físicos y psíquicos acreditados con los hechos de autos.

La relación de causalidad física entre el hecho y el daño siempre deberá probarse, por tratarse de una circunstancia de hecho que varía de un caso a otro (conf. Brebbia, "Hechos y actos jurídicos", p. 142 y ss.; Santos Cifuentes, "Código Civil comentado", Belluscio [dir.] y Zannoni [coord.], com. art. 901, p. 56). Debe destacarse que la determinación del nexo causal entre el hecho y sus consecuencias depende de las circunstancias que acompañan a la producción del daño, es decir, de las particularidades del caso. La investigación sobre el nexo entre la conducta analizada y sus resultados es una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del juez y que se corresponde con sus peculiaridades. De allí que para probar el nexo causal son válidos todos los medios probatorios inclusive indicios o presunciones. El carácter causal del acto puede ser determinado por presunciones y admitirse a título de probabilidad (Cifuentes, Santos, "Código comentado", t. 4, Belluscio [dir.] y Zannoni [coord.], com. art. 901, p. 52; Colombo, "Culpa aquiliana", t. I, p. 117, n. 56; Planiol y Ripert, "Tratado práctico de Derecho Civil francés", t. VI, Díaz Cruz y Le Riverend Brussone [trad.], La Habana, 1946, p. 740).

En el mismo sentido, reiteradamente ha sostenido esta sala que la prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración efectuada por el juez y basada en la sana crítica. En tal sentido, debe destacarse la necesidad de examinar la cuestión a través del prisma de la causalidad adecuada. De este modo, debe establecerse en el plano jurídico si un suceso es causa de otro. Por consiguiente es necesario realizar ex post facto un diagnóstico de probabilidad en abstracto, inquiriendo si la acción u omisión que se juzga era, de suyo, idónea para producir normalmente ese hecho, según el curso natural y ordinario de las cosas (Goldemberg, Isidoro, "Indemnización por daños y perjuicios", p. 222; Tanzi, Silvia y Alterini, Juan M., "La demanda de daños", p. 154; Colombo, "Culpa aquiliana", t. I, p. 117, n. 56; Borda, "Obligaciones", t. II, p. 243, n. 1317).

Dicho juicio de probabilidad tiene virtualidad no sólo para establecer la existencia de una relación causal, sino, además, para precisar su consecuencia jurídica. En tal sentido debe resaltarse el valor probatorio de las presunciones. Éstas constituyen una vía indirecta para llegar al conocimiento o admisión del hecho. Se parte de un hecho conocido y probado y se tiene por acaecido otro hecho que se intenta probar por medio de un razonamiento (esta sala, "Pozzi, Gastón E. v. Centro de Educación Médica e Investigaciones s/ daños y perjuicios", del 14/2/2007, libre 108444/01; y "Valle Vázquez de Rodríguez, Josefa v. Expreso San Isidro S.A. s/ daños y perjuicios", del 28/2/2006, libre 95112/06, votos Dr. Ameal).

Desde esa perspectiva analizaré los daños reclamados.

1. Daño físico

La actora aduce que los hechos le han producido alteraciones en su sistema nervioso, con continuos problemas digestivos, patologías en encías y dientes, cefaleas diarias, etc. y reclama la suma de $ 20.000.

De acuerdo con el dictamen pericial que obra a fs. 541/542 y la contestación a las impugnaciones de la parte actora de fs. 551, conf. fs. 554/555, cabe concluir al igual que la primer sentenciante que no se encuentra acreditada la relación causal entre los hechos de autos y la patología de la actora. En efecto, de acuerdo con el informe del perito médico no se aprecian alteraciones patológicas en cabeza, tórax, abdomen ni sistema nervioso. Sólo refirió dolor a la flexoextensión de rodilla derecha e hipertensión arterial en tratamiento.

Además, al contestar la impugnación, el experto aclara que en el momento de la evaluación no surgieron elementos que permitan sospechar diagnóstico de diabetes, que la hipertensión está controlada y que del examen realizado tampoco surgieron evidencias de somatizaciones, problemas digestivos, problemas de presión, debilitamiento progresivo, problemas dentales, cefaleas, gastritis, colon irritable, etc.

Como podrá observarse del citado informe pericial puede inferirse que las patologías de la actora tienen más relación con su edad que con los hechos de autos, de allí que el experto concluyó que se trata de patologías crónicas. Tampoco las circunstancias de autos permiten presumir, como pretende la actora, que el cuadro de presión sea causa del hecho ilícito, máxime cuando no se ha traído prueba alguna que acredite que dicho síntoma se inició o empeoró después de su producción.

Asimismo, el informe del Cuerpo Médico Forense confirma las antedichas conclusiones periciales en el sentido que no puede relacionarse las patologías halladas con los hechos relatados en la demanda (conf. fs. 680 y 689).

2. Daño psíquico y tratamiento psicológico

Respecto del daño psíquico debe tenerse presente que la relación causal debe ser valorada de acuerdo con los hechos manifestados en la demanda y que han sido probados. Éstos son: el corte de servicios de gas y electricidad, sin que formen parte de la litis el largo litigio respecto de los bienes o el castigo que representaría para la actora "la falta de reconocimiento del esfuerzo común durante el largo concubinato con el causante".

El perito médico psiquiatra a fs. 216/217 encontró que la actora padece una depresión de tipo entre moderado y grave con insomnio, tristeza, gran desgano e ideación suicida y aconseja tratamiento psicoterapéutico de una frecuencia de dos veces por semana durante un mínimo de dos años y un control psicofarmacológico mensual con antidepresivos, sedantes e hipnóticos.

En cumplimiento de la medida para mejor proveer a fs. 675/689 se acompaña dictamen del Cuerpo Médico Forense llegando la licenciada en psicología a las siguientes conclusiones: La actora presenta personalidad de base esquizoide que evidencia rigidez y deterioro con insuficiencia defensiva y marcado aumento de los montos de ansiedad de tipo depresivo. Se observan indicadores de posible proceso de organicidad que impactan y deterioran su posibilidad de despliegue psíquico, que impresionan evolucionando a la cronicidad. El test de deterioro arroja un resultado compatible con deterioro de grado moderado. Se observan fallas en las funciones sintético-cognitivas del yo. Se observan indicadores de posible componente de organicidad en el material. Del análisis del material no se puede inferir la presencia de una nueva configuración de corte patológica de carácter crónico, a punto de partida de los hechos de autos. Se concluye que H. R. M. presenta cuadro compatible con síndrome psico-orgánico de características involutivas; que tal situación no puede relacionarse en forma causal con las manifestaciones de inicio de la demanda.

No coincido con la actora en el sentido de restar importancia a las conclusiones del Cuerpo Médico, de cuya objetividad no cabe dudar. Asimismo, las impugnaciones de esa parte no se encuentran avaladas con elemento probatorio alguno.

Entiendo que en este aspecto la afección psíquica de la actora no puede relacionarse con el hecho de autos de manera causal, aunque existen elementos puestos de relieve en los peritajes que incidirán en la prueba del daño moral.

3. Daño moral

La sentencia rechaza el resarcimiento del daño moral por considerar que no se ha acreditado que la actora lo haya padecido.

Los testigos que declaran en el beneficio de litigar sin gastos (expte. 41.456, adjunto al juicio sobre disolución de sociedad de hecho) dan cuenta de que H. R. M. es una persona mayor, jubilada, que convivió muchos años con el causante, fallecido en junio de 1996, y que después de producirse los hechos se encontraba mal física y psíquicamente (conf. fs. 20), depresiva, nerviosa, muy delgada (conf. fs. 20 vta.), muy decaída, bastante mal de salud (conf. fs. 20 vta./21).

También los peritajes efectuados acreditan la tristeza que manifiesta la actora como consecuencia de los hechos.

Contrariamente a lo sostenido por la a quo entiendo que se ha acreditado el daño moral ocasionado por el hecho ilícito.

El daño moral constituye lesión a intereses morales tutelados por la ley, y si bien resulta difícil valorar tal menoscabo, ello no significa que el dolor y las aflicciones no sean susceptibles de apreciación pecuniaria. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, aun cuando no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso. (conf. Mazeaud, "Lecciones de Derecho Civil", 2ª parte, vol. II, p. 72; Von Thur, "Tratado de las Obligaciones", t. I, p. 99, n. 15; Salvat y Galli, "Obligaciones en general", t. I, p. 215, n. 187; Cazeaux y Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", t. I, p. 371; Busso, "Código Civil anotado", t. III, p. 414; Orgaz, "El daño resarcible", p. 230, n. 57; Colombo, "En torno de la indemnización del daño moral", LL 109-1173; Brebbia, "El resarcimiento del daño moral después de la reforma", ED 58-230; Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", n. 509; Mosset Iturraspe, "Reparación del daño moral", JA 20-1973-295; Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", p. 321 y ss.). La determinación del quantum tiene que guardar razonable proporción con la entidad del agravio. Pero como la reparación no se hace en abstracto, sino concretamente en cada caso, es justo que la reparación del daño moral esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o afección cuyo menoscabo, lesión o ataque se repara.

Las circunstancias que rodean al caso y las características del hecho ilícito, así como los testimonios y las conclusiones periciales permiten presumir el daño moral producido. No debe olvidarse que la actora es una persona de más de 70 años de edad, que vive sola y que había perdido en el momento de los hechos a su compañero de muchos años.

Por otra parte, la existencia del daño moral se halla acreditada por la existencia misma de la acción antijurídica. Como expresa Orgaz, es una prueba in re ipsa, como suele decirse, esto es, que surge inmediatamente de los hechos mismos (Orgaz, "El daño resarcible" cit., p. 259 y ss.). Concuerda Brebbia que siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral (Brebbia, "El daño moral" cit., p. 85 y ss.). Ello implica que de la conducta ilícita acreditada en autos se puede presumir el daño moral producido.

Además se contempla el daño moral con sentido resarcitorio y por otra parte se lo considera en su más amplia dimensión conceptual, razón por la cual sus límites no se fijan en el tradicional pretium doloris sino que se extienden a todas las posibilidades -frustradas a raíz de la lesión- que tiene el sujeto para realizar en plenitud su proyecto de vida (Bueres, "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de Daños, homenaje al prof. Jorge Mosset Iturraspe, p. 176).

El carácter principalmente resarcitorio del daño moral no excluye desde una perspectiva funcional, al decir de Morello, que "...no podrá desdibujarse el concurrente papel ejemplificador que también corresponde acordar a la indemnización del daño moral" (Morello, "Carácter resarcitorio y punitorio del daño moral" cit., JA 27-1975-343).

En consecuencia, considerando las circunstancias del caso, propongo al acuerdo hacer lugar al reclamo y fijar el resarcimiento del daño moral en la suma de $ 30.000.

IV. Daños punitivos

La actora reclama también los daños punitivos. En mi criterio no corresponden los daños punitivos en el caso de autos.

En este sentido, en el derecho argentino la regla es la equivalencia de la indemnización con el daño en la medida de la relación causal jurídicamente relevante, considerándose en términos generales que una indemnización mayor que el daño causado implicaría el enriquecimiento sin causa de la víctima, aunque el otorgamiento de un resarcimiento mayor no es ajeno al sistema (cláusula penal aunque no haya habido perjuicio alguno, astreintes por un monto excedente al del daño, en los intereses suplementarios previstos en el art. 622) (conf. Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Derecho de obligaciones", p. 268).

A ello, se debe agregar que actualmente la ley 26361, modif. de la ley 24240 de Defensa del Consumidor ha introducido el art. 52 bis relativo al daño punitivo: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan...". También el art. 1587, Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998 previó en el art. 1587 la multa civil "El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija en consideración a las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada...".

Se advierte fácilmente que los daños punitivos previstos se refieren a situaciones diferentes a la de autos, están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Pizarro, Ramón, "Daños punitivos", en Derecho de Daños, parte 2ª, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993) o se consideran como herramientas tendientes a disuadir prácticas de conductas desaprensivas por parte de los actores económicos, castigando las mismas (Colombres, Fernando M., "Los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor", LL diario del 16/9/2008). De allí que su monto se fije en relación con los beneficios obtenidos por la conducta reprochable y puede tener el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada (proyecto de reforma de 1998 cit.).

Por ello, y teniendo presente también la resolución sobre el derecho de propiedad respecto del inmueble de autos en el juicio sobre disolución de la sociedad de hecho, sólo cabe rechazar la petición.

Cabe observar, además, que en materia de hechos ilícitos, la reparación del daño moral, además de su carácter esencialmente resarcitorio para la víctima cumple una función de sanción para el autor del ilícito. Como dice Zannoni, la reparación cumple, entonces, una función de justicia correctiva o sinalagmática, que conjuga o sintetiza a la vez la naturaleza resarcitoria de la indemnización del daño moral para la víctima y la naturaleza punitiva o sancionatoria de la reparación para el agente del daño (Zannoni, "El daño en el responsabilidad civil" cit., p. 326).

V. Temeridad y malicia

La actora solicita que se imponga a la contraria la multa procesal prevista en el art. 45, del ritual por considerar que su actuación encuadra en la conducta temeraria y maliciosa que prevé esa disposición.

Entiendo que no le asiste razón.

Para aplicar el art. 45 debe precisarse primero el concepto mismo de temeridad y malicia y, por otra parte, hasta dónde llega la defensa en juicio con el carácter de inviolable y dónde comienza la inconducta procesal sujeta a sanción (Colombo y Kiper, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. I, p. 368, com. art. 45).

La conducta temeraria se configura cuando se demanda, se reconviene o se contesta una demanda y se tiene la certeza de que se litiga sin razón valedera, es decir, con conciencia de la sinrazón. La malicia, a su vez, importa el empleo arbitrario del proceso y la utilización de las facultades que la ley otorga a los litigantes en contraposición a los fines de la jurisdicción, obstruyendo el proceso y violentando los deberes de lealtad, probidad y buena fe procesales (conf. Colombo, "Inconducta procesal", en Rev. de Derecho Procesal, t. I, 1968, p. 25; Fenochietto y Arazi, t. 1, p. 188, com. art. 45; Palacio, t. III, p. 51).

En la especie entiendo que no se ha tipificado la conducta requerida por el art. 45, CPCC., pues no basta con el rechazo de las defensas opuestas por la demandada si de las mismas no surge la conducta maliciosa a la que sanciona la norma citada. La sola insuficiencia de los agravios no torna temeraria o maliciosa la conducta, máxime cuando tampoco se advierte que con esa conducta se haya dilatado el proceso y además teniendo en cuenta lo decidido sobre el fondo del asunto relativo al derecho de propiedad del inmueble en otro juicio tramitado entre las mismas partes.

VI. Imposición de costas

De acuerdo con el art. 68, CPCC., las costas se imponen conforme el principio objetivo de la derrota. En este sentido, la noción de vencido a los efectos del pago de las costas, debe ser determinado con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizada con un criterio jurídico y no meramente aritmético (C. Nac. Civ., sala H, del 17/3/1999, "Lisi, Nicolás R. v. Chispa S.A.", LL 2000-F-206; C. Nac. Com., sala D, del 11/10/2000, "Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros v. Peñaflor S.A.", DJ 2000-3-1055; C. Nac. Trab., sala 1ª, del 30/11/1999, "Makaruk, B. v. Farmacia Gran Vía S.R.L. y otro", LL 2000-C-242).

Debe considerarse que en el presente, tratándose de un juicio de daños y perjuicios, las costas por su naturaleza resarcitoria integran la indemnización, por lo que deben ser impuestas al ofensor en su totalidad, aun cuando la demanda no prospere íntegramente, pues de lo contrario la reparación no sería plena (esta sala, del 28/4/2000, en autos "Lekini, Mónica O. v. Tsitso, Ricardo y otros", LL 2000-E-585; C. Nac. Civ., sala E, del 14/3/2000, "Franco de Palomo, Sara v. Balentini, Carlos A. y otro", LL 2000-F-313; C. Nac. Civ., sala F, del 11/10/1999, "V., J. v. Editorial Perfil", RCyS 2000-884; C. Nac. Civ., sala A, del 19/11/1998, "Roghera S.A. v. Bustos, Claudio L.", LL 2000-A-623, Jurisprudencia Agrupada, caso 14-813 y JA 1999-III-191).

En consecuencia, en caso de resultar compartido este voto, propongo al acuerdo: 1) Revocar la sentencia en cuanto rechaza la demanda promovida contra N. V. de D. En consecuencia, hacer lugar al reclamo del resarcimiento del daño moral, fijando la indemnización en la suma de $ 30.000; 2) Imponer las costas del juicio a la demandada vencida (art. 68, CPCC.) y las de alzada por su orden al no haber mediado oposición.
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Los Dres. Ameal y Díaz, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, votan en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
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Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el tribunal decide:

1) Revocar la sentencia en cuanto rechaza la demanda promovida contra N. V. de D. En consecuencia, hacer lugar al reclamo del resarcimiento del daño moral, fijando la indemnización en la suma de $ 30.000; 2) Imponer las costas del juicio a la demandada vencida (art. 68, CPCC.) y las de alzada por su orden al no haber mediado oposición.

Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCC.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Lidia B. Hernández.- Oscar J. Ameal.- Silvia A. Díaz. (Sec.: Camilo Almeida Pons).
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