EL AMOR, EL DESAMOR Y EL ORDEN PÚBLICO

por  Silvia N. Gramigni ^[1]

1.Introducción

Con motivo de la nota publicada recientemente en el diario Clarín^[2] titulada "Un tribunal falló que si un matrimonio se divorcia por ‘desamor’, no hay culpables", surge el presente comentario.

La nota de este matutino alude a un fallo jurisprudencial de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B^[3], decisorio, que no comentaré; tan sólo me permito aclarar que el vocablo "desamor" que remarca el periódico, llegó a los estrados judiciales a través de los dichos de la parte demandada-reconviniente,  y de allí tomado por el Dr. Mizrahi, vocal preopinante para fundamentar, en parte, su voto, que fue compartido por los restantes magistrados de la sala, Dr. Sansó y Dr. Ramos Feijóo.

La nota del diario Clarín resultó entonces el disparador de este trabajo.

2. El amor y el desamor

Desde el punto de vista jurídico, por las consecuencias de separación personal o divorcio vincular que pueden conllevar,  tratar de desentrañar qué es el amor (y su contrario, el desamor) de un cónyuge hacia otro, considero modestamente que tiene tantas acepciones como personas casadas existen en el mundo.

Para cada una de ellas el significado del amor "a" su cónyuge o "de"  su cónyuge  será diferente. Valgan como meros ejemplos las mujeres "muy enamoradas" de su marido que creen en sus promesas de no volver a engañarlas,  no volver a descalificarlas o no volver a golpearlas, porque cada una de ellas  "sabe que él la ama".

 O las parejas casadas swingers, que aceptan ser mutuamente infieles, sin que para estas parejas tales actitudes consensuadas signifiquen  "desamor" del uno hacia el otro. 

O bien, para algunos cónyuges, los celos desmedidos del otro son parte del gran amor que le profesa, mientras que para otros son absolutamente intolerables.

Mientras estas intimidades conyugales no lleguen a los tribunales, los matrimonios seguirán viviendo como tales, con "sus circunstancias" aceptadas, consentidas, compartidas, soportadas o perdonadas.

Y a la inversa, nos encontramos con personas casadas que ante un solo hecho injurioso grave imputable a la culpa o dolo del otro, demandan por divorcio vincular, conforme al art. 202, inc. 4º, CCiv. Muchos son los ejemplos en este sentido, lleguen o no ante los estrados judiciales: atentar contra la vida del ascendiente del cónyuge o golpearlo, insultar a la cónyuge como prostituta delante de amigos porque se compró y usó un vestido escotado para una fiesta, etcétera.

Que son hechos injuriosos graves, pareciera indudable. Pero ¿hay desamor en quien realiza estos actos? o ¿hay desamor en quien no perdona estos actos? No podemos saberlo. El mero ejemplo en abstracto, desconociendo el contexto de situación y la intimidad de la vida matrimonial de estos cónyuges nos lo impide.  Y más aún,  llevado el hecho  mediante demanda ante el juez, sólo se conocerán los fragmentos de realidad conyugal relatados en la misma y en la respectiva reconvención, si la hubiera.  A su vez, el relato podrá ser muy elocuente, y hasta admitido por el otro, pero si no puede probarse, no habrá hecho injurioso para la ley (art. 232, CCiv.).

3. El matrimonio, la separación personal, el divorcio vincular  y el orden público

El derecho a casarse tiene raigambre constitucional (art. 20, CN).

Las personas deciden libremente si quieren casarse y con quién.

De allí que sean prohibidas las condiciones de casarse con determinada persona o no casarse, o no casarse con determinada persona (art. 53, incs.3º y 4º, CCiv.).

Pero al contraer matrimonio, tanto los efectos personales como los patrimoniales derivados de éste, serán de orden público, es decir "el contenido" de estas relaciones matrimoniales estará fijado por  normas que no podrán ser dejadas de lado por la voluntad de los cónyuges.

Es cierto que "uno de los ámbitos en los que, indudablemente, el principio de la autonomía de la voluntad ha ido ganando terreno ha sido el de las relaciones personales entre los cónyuges", después de un largo proceso evolutivo que tiene por premisa fundamental la igualdad del estatus jurídico de los cónyuges dentro del matrimonio^[4];  por ej. ambos cónyuges deciden de común acuerdo el lugar de residencia de la familia (art. 199, CCiv.). 

Si tienen hijos, en estrecha conexión de esta autonomía de voluntad de los cónyuges con la patria potestad o autoridad parental que revisten,  ellos deciden "cómo" criarlos y educarlos, siendo su preocupación fundamental el  mejor interés del niño (art. 18,  CDN de jerarquía constitucional conforme art. 75, inc. 22, CN); salvo que el conflicto no resuelto acceda a la justicia por la vía del derecho de oposición de uno de los progenitores (art. 264, CCiv.) o por la denuncia que, entre otros,  hiciera el propio niño o niña, o cualquier persona ante ¿el defensor o asesor tutelar?, cuando sus derechos se encontraran vulnerados, conforme los artículos 30 y 31 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

 No menos cierto resulta que cuando los cónyuges  pretenden separarse personalmente o divorciarse, también la ley expresamente reconoce en la causal de presentación conjunta (art. 236, CCiv.) la posibilidad de acordar entre ellos respecto de la atribución del hogar conyugal, de los bienes, de los alimentos y, si tienen hijos, respecto de los llamados régimen de tenencia y visitas referido a los mismos, como así también respecto de sus alimentos, siempre que no se vulnere el interés superior de los niños (art. 3º, CDN), si tuvieran hasta dieciocho años de edad, o se afectare gravemente el bienestar de los hijos menores de edad pero mayores de dieciocho años conforme lo dispone el artículo 236 del Código Civil.

Por vía jurisprudencial, receptando criterios anticipados por la doctrina^[5], se ha ampliado en este aspecto la autonomía de voluntad de los cónyuges-padres, yendo más allá de lo previsto por el artículo 264 del Código Civil y permitiendo a los padres divorciados, seguir compartiendo el ejercicio de la patria potestad cuando éstos así lo han solicitado por el mejor interés del niño^[6]. 

Ahora bien, hemos dicho que una persona, obviamente capaz,  tiene absoluta libertad para decidir contraer matrimonio y con quién casarse, pero el contenido de las relaciones matrimoniales, tanto personales como patrimoniales son de orden público, salvo en ciertas cuestiones o excepciones en las que se permite a los cónyuges poner de manifiesto su autonomía de voluntad.

Las normas que regulan las causales de separación personal y divorcio vincular -y la observancia de sus respectivas formalidades-, también son de orden público y, salvo que se alegare y se hiciese lugar a  la inconstitucionalidad del artículo respectivo^[7], no podrán ser dejadas de lado por los cónyuges.

Cabe entonces preguntarse, parafraseando inversamente los artículos 204/214, inciso 2°, y 205/215 del Código Civil ¿exige la ley que el oficial público del Registro Civil -autoridad competente, investido como representante del Estado para celebrar matrimonios­­- "compruebe" que los contrayentes  llevan dos o tres años de noviazgo?  ¿O que haga un control de mérito de cuáles son los motivos serios y gravitantes que harán posible la vida en común ?  La respuesta es NO.

Retirado por los contrayentes el formulario de inscripción ante el Registro Civil veintiocho días antes de celebrarse el matrimonio -conforme normativas básicas para  el Registro Civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-; tratándose de hombre y mujer, que manifiestan personalmente en forma libre y plena el consentimiento matrimonial (art. 172, CCiv.) no existiendo impedimentos matrimoniales (arts. 166 y concs., CCiv.) contando con el asentimiento de los padres o tutores  o, en su defecto, con la autorización del juez, si fuesen menores de veintiún años pero mayores de dieciséis y dieciocho años, según se trate de mujer o varón (arts. 168 y concs., CCiv.) o bien obtenida la venia judicial respectiva si no se cuenta con la edad legal requerida (art. 167, CCiv,); y cumplimentándose las formalidades que establece el Código Civil (arts. 186 y concs.), el oficial público del Registro Civil los declarará unidos en matrimonio en nombre de la ley .

Vale decir que -dejando a salvo que toda regla es pasible de excepción- sería fácticamente posible que los contrayentes se hubiesen conocido veintiocho "días" antes de celebrarse su matrimonio, apenas sepan algunos aspectos de la vida del otro, no se amen, y aún así "ingresen" al territorio del orden público matrimonial, en donde "el amor" igualmente puede presumirse y la comunidad de vida e intereses sea, de la misma manera, esperable.

 Pero para "egresar" del orden público matrimonial, deberán acreditar todos los recaudos exigidos por la ley, que en materia de las causales objetivas precitadas será para el supuesto de separación de hecho sin voluntad de unirse  dos o tres "años" de separación, según se trate de la separación personal o del divorcio (arts. 204 y 214, inc. 2°, respectivamente), y para el caso de la presentación conjunta deberán acreditar dos o tres "años" de casados y que existen motivos graves que hacen imposible la vida en común, que serán narrados en privado al magistrado, siendo éste el que haga no sólo un control de mérito de los mismos, sino que conforme la ley debe "procurar conciliar" a los cónyuges (arts. 205, 215 y 236, respectivamente).

4. Interrogante

Si cuando un hombre y una mujer se casan se presume que se aman -aunque así no fuese- y cuando uno o ambos  solicita/n la separación personal o el divorcio vincular,  se presume que al menos uno de ellos ya no ama al otro o bien la vida en común con el otro se ha tornado intolerable. Entonces me pregunto ¿no sería necesario reformar la ley, derogar los artículos 204, 214, inciso 2°, 205, 215 y 236, y añadir a la causal objetiva del cónyuge enfermo (art. 203, CCiv.) la causal objetiva por íntimas convicciones -sin plazos de vida matrimonial o de separación de hecho y sin explicaciones de motivos- sólo motivada en las íntimas convicciones del/los peticionante/s?

Solicitada ésta por ambos cónyuges, los efectos serían idénticos a los ya existentes: sin culpas, con posibilidad de convenir alimentos, tenencia, visitas, etcétera.  Peticionada por uno solo, el derecho de defensa en juicio del otro quedaría incólume; corrido que fuera el traslado de la demanda,  podrá allanarse o bien, si pretende los efectos del cónyuge inocente, reconvenir por una causal subjetiva que probada hará culpable al actor, con los efectos que ello conlleva, y no acreditada, se hará lugar a la separación personal o divorcio vincular (sin culpas) por las íntimas convicciones del actor.

O a la inversa, ante la demanda por causal subjetiva, posibilitar incoar esta causal al demandado reconvincente y con las mismas consecuencias referenciadas en el párrafo anterior. Nada más. A su vez, ya no sería necesario acudir a la reconventio reconventionis, admitido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno el 11/8/1998^[8].

Si para casarse se requiere de dos voluntades coincidentes y para separarse personalmente o divorciarse vincularmente sólo hace falta una sola voluntad en tal sentido, dado que es público y notorio que el cónyuge que pretende no continuar la vida marital no la continuará, ¿por qué esperar años y, en su caso, además, dar explicaciones para que pueda peticionarse una separación personal o divorcio  sin culpas?

La doctrina en general se ha pronunciado favorablemente en los llamados "separación o divorcio remedio", sin conflictos -que se trasladarán y afectarán especialmente a los hijos del matrimonio- .

A la par, autores y magistrados desarrollan diversas teorías, tratando de dilucidar qué ocurre  con el deber de fidelidad  durante los años de separación de hecho "que la ley exige" para que se configure esta  causal objetiva.

Y como decía un maestro del derecho constitucional^[9]: "el derecho a la intimidad o privacidad, y la autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho de familia proporcionan temas interesantes para investigar con una óptica constitucional".

5. Conclusión

Si se considera que un hombre y una mujer son lo suficientemente maduros para contraer matrimonio, aún -cumplimentados los requisitos legales- siendo menores de edad (e independientemente de si su noviazgo o convivencia previa fue de días, meses o años), debería de igual forma considerarse a ambos y a cada uno de ellos para separarse personalmente o disolver el vínculo matrimonial cuando por sus íntimas convicciones así lo consideren o considere uno de los cónyuges.

"El preámbulo de la Constitución Nacional enuncia "Asegurar los beneficios de la libertad". Este mandato se cristaliza en el artículo 19 de la Carta Fundamental cuando señala que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". Este principio de autonomía de la persona humana o libertad de intimidad también está expresamente reconocido en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 5º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 17 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño"^[10].

"La libertad de intimidad presupone la tutela jurídica de la vida privada^[11], que no se agota en el reconocimiento de un ámbito de de protección de conductas individuales; cabe incluir dentro de lo que llamamos "intimidad" a aquellas conductas privadas que pueden compartir dos o más sujetos[...] p. ej. en el seno de una familia; [...] las proyecciones de la libertad de intimidad son innumerables. A título meramente ejemplificativo, hablamos  de libertad de intimidad al referirnos a [...] la autonomía de la voluntad"^[12].

"En las relaciones de familia, en principio, la balanza se inclina por favorecer el respeto de la libertad de intimidad y de las decisiones personales, reservando la intervención estadual para las cuestiones que con claridad y certeza no puedan quedar enteramente libradas a la voluntad individual en tanto ello signifique la vulneración -para uno o más miembros de la familia- de otros derechos humanos reconocidos en nuestro bloque de constitucionalidad"^[13].

Recordemos que, más allá del plazo establecido por la ley, la decisión de uno de los cónyuges puede convertir en divorcio vincular la sentencia de separación personal, no obstante la firme convicción del otro de no querer disolver el vínculo matrimonial (art. 238, CCiv.), y en ello no se ha considerado conculcado el orden público.

Y ante el posible temor de que se tome una decisión apresurada (o equivocada^[14]) de separación personal -obviando los plazos actualmente establecidos-, los esposos podrán reconciliarse (art. 234, CCiv.), y en el supuesto del divorcio vincular, podrán volver a contraer matrimonio, si así lo desean.

 Tampoco olvidemos que las decisiones apresuradas (o equivocadas)  para contraer matrimonio también existen, y pueden acarrear (como bien podría ser el caso que se ha referenciado en la nota 7) matrimonios que duran tan sólo una semana.

Por  todo ello,  considero que respetar la decisión de ambos cónyuges o de solamente uno de ellos, que pretendan o pretenda separarse personalmente o divorciarse por sus íntimas convicciones, no es violatorio del orden público, sino por el contrario es receptar en la norma infraconstitucional el derecho constitucional a la libertad de intimidad y de las decisiones personales de los cónyuges, en donde se insertan sus propias acepciones de lo que significa el amor o el desamor "al"  otro y "del" otro.

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